Conformité et droit de la concurrence : l'accompagnement du cabinet

Un programme de conformité incomplet ou une pratique commerciale mal qualifiée peut exposer une entreprise à des sanctions que ni le dirigeant ni le compliance officer n'ont anticipées. En France, le droit de la concurrence et les obligations de conformité forment un cadre exigeant, articulé autour du Code de commerce, du droit de l'Union européenne et du dispositif anticorruption issu de la loi dite Sapin II. La moindre lacune dans un programme de conformité anticorruption, une entente non détectée ou une position dominante mal gérée peut déclencher une procédure devant l'Autorité de la concurrence ou une instruction de l'Agence française anticorruption.

Vernay & Lestang intervient à toutes les étapes du cycle de conformité et de droit de la concurrence : diagnostic initial, structuration du programme, audit interne, défense lors d'une procédure, et révision post-sanction. Cette page présente le périmètre de la pratique, la méthode du cabinet et les ressources disponibles pour les compliance officers, les directions générales et les directions juridiques.

Vous trouverez ci-après une présentation des situations couvertes, un panorama des prestations, la méthode d'accompagnement et les réponses aux questions les plus fréquentes.

Pourquoi la conformité et le droit de la concurrence concernent-ils votre entreprise ?

La conformité, au sens de l'aptitude d'une organisation à respecter les règles qui lui sont applicables, désigne un ensemble d'obligations légales et réglementaires dont la violation expose l'entreprise à des risques juridiques, financiers et réputationnels significatifs. En France, ces obligations trouvent leur source principalement dans le Code de commerce – pour les pratiques anticoncurrentielles et les pratiques restrictives de concurrence –, dans le droit de l'Union européenne applicable directement, et dans la législation anticorruption.

Dans notre pratique, nous observons que les entreprises sous-estiment fréquemment deux zones de risque. La première concerne les pratiques horizontales : les échanges d'informations entre concurrents, les coordinations tarifaires et les répartitions de marchés restent les terrains d'intervention prioritaires de l'Autorité de la concurrence. La seconde zone touche aux obligations issues du dispositif anticorruption : depuis l'entrée en vigueur de la loi Sapin II, les entreprises dépassant certains seuils – que le REGISTRE n'étant pas injecté nous conduisent à traiter en termes qualitatifs – doivent mettre en place un programme de conformité anticorruption comportant plusieurs piliers imposés par les textes.

La convergence de ces deux corpus – droit de la concurrence et conformité anticorruption – est aujourd'hui structurante pour tout compliance officer actif en France. Une cartographie des risques conduite uniquement sous l'angle anticorruption, sans intégrer les risques concurrentiels, laisse une portion substantielle de l'exposition de l'entreprise non traitée.

Quelles situations relèvent de la pratique conformité et droit de la concurrence ?

La pratique couvre l'ensemble des situations dans lesquelles une entreprise doit définir, mettre en œuvre ou défendre sa position au regard des règles de concurrence et des obligations de conformité applicables en France et en Europe.

Parmi les situations les plus fréquemment rencontrées dans notre pratique :

• Mise en place ou révision d'un programme de conformité anticorruption conforme aux exigences du dispositif Sapin II, incluant la cartographie des risques, le code de conduite, le dispositif d'alerte interne et les procédures de contrôle comptable.
• Qualification d'un comportement commercial susceptible de constituer une pratique anticoncurrentielle – entente, abus de position dominante, pratique concertée – avant ou après l'ouverture d'une procédure.
• Préparation et dépôt d'une demande de clémence devant l'Autorité de la concurrence, ou d'une transaction dans le cadre d'une procédure déjà ouverte.
• Assistance lors d'une opération de contrôle ou d'inspection diligentée par une autorité administrative ou de régulation.
• Revue concurrentielle d'un projet d'accord commercial – contrat de distribution exclusive, accord de coopération, contrat de licence – afin d'identifier les clauses à risque avant signature.
• Formation des équipes commerciales et des directions aux règles de comportement concurrentiel et aux procédures de signalement interne.
• Gestion des incidents : ouverture d'une enquête interne, sécurisation des preuves, préparation de la réponse à une autorité.

Nous accompagnons également les groupes internationaux dans la coordination de leurs programmes de conformité avec les exigences des juridictions étrangères, en coordination avec des conseils locaux dans la juridiction concernée.

Quel est le cadre juridique de référence ?

Le droit français de la concurrence repose sur deux corps de règles qui s'articulent sans se confondre : les dispositions du Code de commerce relatives aux pratiques anticoncurrentielles et aux pratiques restrictives de concurrence d'une part, le droit primaire et le droit dérivé de l'Union européenne applicables directement en France d'autre part. L'Autorité de la concurrence est l'autorité nationale de régulation compétente ; elle peut appliquer à la fois le droit national et le droit de l'Union, selon la nature et la portée des pratiques en cause.

Sur le terrain de la conformité anticorruption, la loi Sapin II constitue le texte pivot. Elle a institué un double niveau d'obligation : les grandes entreprises au-delà de certains seuils doivent déployer un programme comportant une cartographie des risques, un code de conduite, une procédure d'alerte, des procédures d'évaluation des tiers, des contrôles comptables dédiés, un dispositif de formation et un régime disciplinaire. L'Agence française anticorruption – dite AFA – est chargée du contrôle de ces obligations et peut, après instruction, prononcer des recommandations ou saisir la Commission des sanctions.

Au-delà de ces deux piliers, la pratique touche également aux règles du Code de commerce relatives aux pratiques restrictives de concurrence entre opérateurs économiques – déséquilibre significatif, revente à perte, prix imposés – qui relèvent d'un contentieux distinct, porté devant les juridictions civiles et commerciales. Enfin, le droit de la compliance intègre de plus en plus les obligations issues du règlement général sur la protection des données pour les traitements liés aux lanceurs d'alerte et aux enquêtes internes.

Comment le cabinet structure-t-il son accompagnement en conformité et droit de la concurrence ?

La méthode de Vernay & Lestang repose sur un séquençage en trois temps : diagnostic, structuration et défense. Ces trois temps ne s'excluent pas ; dans de nombreux dossiers, le cabinet intervient simultanément sur la mise en conformité et sur la gestion d'une procédure en cours.

Premier temps – Diagnostic. Nous conduisons une analyse de l'exposition de l'entreprise au regard du droit de la concurrence et des obligations de conformité applicables. Cette analyse porte sur les pratiques commerciales, les accords existants, l'organisation interne et le dispositif de contrôle. Elle produit un document de restitution qui hiérarchise les risques et identifie les actions prioritaires.

Deuxième temps – Structuration. Nous accompagnons la mise en place ou la révision du programme de conformité, la rédaction des documents de gouvernance – code de conduite, procédures de signalement, politique cadeaux et invitations – et la formation des équipes. Pour les questions relevant du droit de la concurrence, nous réalisons la revue des accords commerciaux et proposons, lorsque nécessaire, des aménagements pour sécuriser les pratiques.

Troisième temps – Défense. En cas de procédure devant l'Autorité de la concurrence, devant l'AFA ou devant une juridiction, nous préparons la stratégie procédurale, rédigeons les observations ou mémoires en défense et représentons l'entreprise. Nous intervenons également en amont pour explorer les mécanismes de clémence ou de transaction lorsque la situation le justifie.

Dans notre pratique du contentieux concurrentiel, nous observons que la qualité du dossier de défense dépend largement des diligences conduites en amont de la procédure : plus la documentation interne est organisée et les incidents tracés, plus la position défensive est solide.

Quelles pratiques anticoncurrentielles génèrent le plus de risques en France ?

En droit français et européen de la concurrence, les pratiques les plus exposées aux procédures sont celles qui affectent la liberté de fixation des prix, la structure des marchés ou l'accès des concurrents aux ressources essentielles. L'Autorité de la concurrence et la Commission européenne ont toutes deux démontré, par leur pratique décisionnelle publiée, une priorité constante sur ces catégories.

Plusieurs catégories méritent une vigilance particulière :

• Les échanges d'informations entre concurrents. Un simple partage de données commerciales sensibles – prix futurs, volumes, stratégies clients – suffit à caractériser une infraction, même en l'absence d'accord formalisé. Les associations professionnelles constituent un terrain de risque spécifique à ce titre.
• Les pratiques tarifaires imposées aux distributeurs, notamment la fixation de prix de revente minimaux, qui constitue une restriction caractérisée par objet selon les textes de référence du droit de l'Union.
• L'abus de position dominante : prix excessifs, pratiques d'éviction, refus de vente, couplage abusif. Ces comportements sont analysés au regard de la position de marché réelle de l'entreprise, appréciée par les autorités selon des critères définis.
• Les clauses de non-concurrence et d'exclusivité territoriale dans les accords verticaux, lorsqu'elles dépassent les seuils ou durées admis par les textes d'exemption par catégorie.
• Les pratiques restrictives de concurrence au sens du Code de commerce : déséquilibre significatif dans les relations commerciales, pratiques de prix prédateurs, rupture brutale de relations commerciales établies.

Pour un compliance officer, la cartographie de ces risques doit être actualisée à chaque évolution de la stratégie commerciale ou de la structure concurrentielle du marché. Un accord qui était conforme à la date de sa signature peut devenir problématique si la part de marché de l'entreprise évolue.

En quoi la mise en place d'un programme de conformité anticorruption conforme à la loi Sapin II protège-t-elle l'entreprise ?

Un programme de conformité anticorruption solide, structuré conformément aux recommandations de l'AFA et aux exigences de la loi Sapin II, remplit une double fonction : il réduit la probabilité de la survenance d'un incident de corruption ou de trafic d'influence, et il constitue un élément de défense potentiel dans l'hypothèse où une telle situation se produit malgré les précautions prises.

Dans notre pratique des programmes Sapin II, nous accompagnons régulièrement des directions conformité dans la structuration des huit piliers exigés par les textes. La cartographie des risques de corruption constitue l'étape initiale et structurante : elle conditionne la pertinence de l'ensemble du dispositif qui en découle. Une cartographie générique, non adaptée au secteur d'activité et à la géographie des opérations, ne remplit ni la fonction préventive ni la fonction défensive attendue.

L'articulation entre le programme anticorruption et les exigences du droit de la concurrence est une question que nous traitons de plus en plus fréquemment. Les deux corps de règles partagent une logique commune : l'obligation de se doter d'un dispositif interne de prévention, de détection et de traitement des risques identifiés. Les directions conformité ont intérêt à envisager ces obligations de manière intégrée plutôt que de les traiter dans des silos séparés.

Comment se préparer à une inspection ou à une procédure devant une autorité de concurrence ?

La préparation à une inspection ou à une procédure concurrence est un exercice distinct de la conformité courante : elle exige une réactivité immédiate, une connaissance précise des droits de l'entreprise et une organisation préalable des informations susceptibles d'être demandées. L'Autorité de la concurrence dispose de pouvoirs d'enquête étendus, incluant la visite et la saisie sur autorisation judiciaire, et la Commission européenne dispose de pouvoirs analogues pour les affaires à dimension communautaire.

Plusieurs éléments de préparation conditionnent la qualité de la réponse à une procédure :

• L'existence d'un protocole interne de gestion des demandes d'autorités, définissant les interlocuteurs habilités, la chaîne d'alerte et les règles de communication pendant une inspection.
• La connaissance des droits procéduraux de l'entreprise : droit d'être assisté par un avocat lors d'une inspection, confidentialité des correspondances couvertes par le secret professionnel, délais de réponse aux demandes de renseignements formelles.
• La capacité à reconstituer rapidement une chronologie des faits pertinents et à identifier les documents internes qui seront vraisemblablement demandés.
• L'évaluation préalable de l'opportunité de solliciter le mécanisme de clémence ou de transaction, dont les conditions et les effets sur la sanction potentielle sont définis par les textes et la pratique décisionnelle des autorités.

Nous accompagnons les entreprises dans la mise en place de ces protocoles en amont, et nous intervenons en urgence lors du déclenchement d'une procédure pour assister l'entreprise dès les premières heures. L'expérience des procédures concurrence montre que les premières décisions prises lors d'une inspection conditionnent largement la suite du dossier.

Sur les aspects liés à l'actualité réglementaire pouvant affecter votre secteur, nous vous invitons à consulter notre analyse sur les évolutions réglementaires récentes affectant les entreprises.

Quelle est la matrice de décision pour choisir le mode d'intervention adapté ?

Le choix du mode d'intervention adapté dépend de la situation dans laquelle se trouve l'entreprise au moment où elle sollicite un conseil juridique. Voici les cas de figure les plus fréquents.

Situation A – L'entreprise n'a pas encore de programme structuré. L'intervention prioritaire porte sur le diagnostic, suivi de la structuration du programme. L'urgence est relative ; la priorité est la couverture des obligations légales minimales et la cartographie des risques les plus exposés. Le niveau de risque immédiat est modéré mais croissant à mesure que le retard s'accumule.

Situation B – L'entreprise dispose d'un programme mais celui-ci n'a pas été révisé depuis plusieurs exercices ou depuis une évolution réglementaire significative. L'intervention appropriée est un audit du programme existant, suivi d'une mise à jour ciblée. Le niveau de risque est élevé : un programme obsolète peut être traité par l'AFA comme une absence de programme lors d'un contrôle.

Situation C – L'entreprise est informée ou soupçonne qu'une pratique commerciale interne pourrait être qualifiée d'anticoncurrentielle. L'intervention est immédiate : analyse de qualification, évaluation de l'exposition, et décision sur l'opportunité d'une démarche proactive (clémence, transaction, cessation spontanée). Le niveau de risque est élevé et le facteur temps est déterminant.

Situation D – Une procédure est ouverte ou une inspection est en cours. L'intervention est urgente : assistance lors de l'inspection, analyse des droits procéduraux, organisation de la défense. Le cabinet intervient en mode gestion de crise juridique, avec une mobilisation immédiate des ressources nécessaires.

Ce qu'il faut préparer avant de solliciter le cabinet :

• Une description synthétique des pratiques commerciales concernées et des accords en vigueur.
• Les documents existants relatifs à votre programme de conformité (code de conduite, cartographie des risques, rapports d'audit internes).
• Tout courrier ou document reçu d'une autorité (demande de renseignements, avis d'inspection, notification de griefs).
• La liste des interlocuteurs internes impliqués dans les questions de conformité et de droit de la concurrence.
• Une première chronologie des faits si une situation spécifique est en cause.

Domaines liés

• Cartographie des risques de corruption – Diagnostic structuré des expositions anticorruption par activité et zone géographique
• Programme de conformité anticorruption – loi Sapin II – Structuration et mise en œuvre des huit piliers exigés par les textes