Choisir entre clémence et contestation devant l'Autorité : guide de décision
Une entreprise confrontée à une procédure de l'Autorité de la concurrence doit arbitrer, dans un délai souvent contraint, entre deux voies aux conséquences radicalement différentes : la clémence, qui désigne la procédure permettant à une partie à une entente d'obtenir une réduction ou une exonération de sanction en échange d'une coopération active, et la contestation des griefs, qui consiste à contester les faits et la qualification retenue par les services d'instruction. Ce comparatif expose les critères objectifs de ce choix pour un responsable conformité ou un directeur juridique.
Le présent guide couvre le périmètre des pratiques anticoncurrentielles relevant du droit français de la concurrence – ententes horizontales, pratiques concertées, échanges d'informations sensibles – tels qu'encadrés par les dispositions du Code de commerce relatives aux pratiques anticoncurrentielles et par le droit de l'Union européenne applicable. En 2026, la question se pose dans un contexte où l'Autorité de la concurrence renforce ses capacités d'enquête numérique et où les programmes de conformité constituent un paramètre croissant dans l'appréciation des sanctions.
Ce guide parcourt successivement le cadre de chaque option, les critères de décision, les avantages et risques respectifs, la matrice de décision, ce qu'il faut préparer, et une recommandation conditionnelle adaptée aux situations les plus fréquentes.
Qu'est-ce que la procédure de clémence devant l'Autorité de la concurrence ?
La clémence désigne le mécanisme par lequel une entreprise qui a participé à une entente révèle spontanément sa participation à l'Autorité de la concurrence et coopère activement à l'instruction, en échange d'une exonération totale ou d'une réduction significative de l'amende susceptible de lui être infligée. Ce mécanisme est encadré par les dispositions du Code de commerce relatives aux procédures de clémence, qui distinguent la clémence de type 1 – réservée au premier demandeur qui apporte des éléments déterminants permettant de déclencher une enquête – et la clémence de type 2, applicable aux demandeurs ultérieurs qui apportent une valeur ajoutée substantielle.
Dans notre pratique du droit de la concurrence, nous observons que la clémence de type 1 demeure l'option la plus recherchée : elle offre une exonération totale d'amende pour la personne morale et, dans certaines conditions, pour les personnes physiques impliquées. La clémence de type 2 procure une réduction dont l'ampleur décroît à mesure que le rang du demandeur est tardif dans la file des candidats.
Le dépôt d'une demande de clémence déclenche une procédure strictement confidentielle. L'entreprise reçoit d'abord une protection conditionnelle – un « marqueur » – qui cristallise son rang de priorité le temps de réunir les éléments probatoires. Cette étape est décisive : manquer la fenêtre de dépôt, même de quelques heures, peut faire perdre le bénéfice de la clémence de type 1 au profit d'un concurrent qui a déposé plus tôt.
La procédure impose des obligations continues : coopération loyale tout au long de l'instruction, absence de destruction de preuves, communication des éléments en possession de l'entreprise, y compris ceux qui pourraient être défavorables. Tout manquement à ces obligations peut entraîner le retrait du bénéfice de la clémence.
Votre entreprise est-elle dans la fenêtre de dépôt d'une demande de clémence ?
La procédure de marquage impose des délais qui ne tolèrent aucune hésitation. La procédure décrite ci-dessus vaut pour les situations courantes. Votre dossier suppose l'examen des actes, des délais et de la pratique de l'Autorité.
Pour une analyse de votre situation au regard de la clémence, écrivez-nous à contact@vernaylestang.com.
Qu'est-ce que la contestation des griefs devant l'Autorité de la concurrence ?
La contestation des griefs correspond à la voie procédurale par laquelle une entreprise mise en cause refuse, en tout ou en partie, les faits ou la qualification juridique que les services d'instruction de l'Autorité de la concurrence ont retenus dans la notification de griefs. Cette option s'inscrit dans le droit commun de la procédure administrative de sanction encadrée par le Code de commerce et par les garanties procédurales issues des principes généraux du droit.
Contester ne signifie pas nécessairement nier toute participation. Une entreprise peut contester le périmètre de l'infraction, la durée retenue, sa qualité de meneur ou de simple suiveur, ou encore la méthode de calcul de l'amende. La contestation peut être totale – remise en cause de la matérialité des faits – ou partielle, portant sur la qualification, les circonstances atténuantes ou le montant de la sanction.
La procédure de contestation offre plusieurs stades de défense : observations écrites en réponse à la notification de griefs, accès au dossier, séance devant le collège de l'Autorité, et, en cas de décision défavorable, recours devant la cour d'appel de Paris puis, le cas échéant, devant la Cour de cassation. Cette architecture procédurale confère des garanties substantielles, mais elle allonge considérablement le calendrier et mobilise des ressources importantes.
Dans notre accompagnement de directions juridiques d'entreprises mises en cause, nous observons que la contestation produit ses meilleurs résultats lorsque le dossier d'instruction présente des lacunes probatoires, des erreurs d'imputation ou une qualification contestable au regard de la jurisprudence constante de la Cour de cassation et de la cour d'appel de Paris.
Quels sont les critères objectifs pour choisir entre clémence et contestation ?
Le choix entre clémence et contestation repose sur six critères objectifs qui doivent être évalués simultanément, car aucun ne suffit isolément à orienter la décision.
- Force du faisceau probatoire de l'Autorité : si l'Autorité dispose déjà d'éléments solides – documents saisis lors de visites et saisies, témoignages d'autres membres de l'entente – la contestation est une voie à haut risque ; la clémence de type 2 reste alors envisageable pour obtenir une réduction.
- Rang potentiel dans la file de clémence : la valeur de la demande de clémence dépend directement du fait qu'aucune autre entreprise n'ait encore déposé de demande de type 1. Ce rang est, par nature, inconnu avant le dépôt et doit être estimé à partir des signaux de marché disponibles.
- Solidité des moyens de contestation : la qualité des arguments de fond – absence de preuve directe, erreur d'imputation à la personne morale concernée, durée contestable, marché pertinent mal délimité – détermine le potentiel de succès d'une stratégie de défense.
- Existence d'un programme de conformité : un programme de conformité sérieux, antérieur aux faits et effectivement mis en œuvre, peut constituer une circonstance atténuante en cas de contestation. Sa présence ne détermine pas à elle seule la stratégie, mais elle modifie l'appréciation de la sanction.
- Appétit au risque de l'entreprise et de ses actionnaires : la contestation maintient une incertitude sur l'issue et la durée de la procédure, ce qui peut affecter une opération en cours – levée de fonds, cession, acquisition, entrée en bourse.
- Exposition aux actions civiles en réparation : une demande de clémence accordée réduit l'amende administrative, mais elle peut faciliter les actions en réparation intentées par les victimes de l'entente, dans la mesure où elle constitue un aveu de participation. Ce paramètre est souvent sous-estimé lors du premier arbitrage.
Quels sont les avantages et les risques de la voie de la clémence ?
La clémence de type 1 offre la perspective d'une exonération totale d'amende pour l'entreprise demanderesse, ce qui en fait l'option la plus avantageuse sur le plan de la sanction pécuniaire lorsque les conditions sont réunies. Elle interrompt également la course à la preuve interne et permet à l'entreprise de reprendre le contrôle du calendrier de la procédure.
Les avantages de la clémence sont néanmoins conditionnels. La clémence de type 1 exige d'être le premier demandeur apportant des éléments déterminants. Si une autre entreprise a déjà déposé, ou si l'Autorité a déjà ouvert une enquête sur des bases suffisantes, le bénéfice est réduit ou inexistant. La clémence de type 2 procure une réduction, mais son ampleur est décroissante et incertaine jusqu'à la décision finale.
Les risques de la voie de clémence sont les suivants :
- Aveu implicite de participation : la demande de clémence facilite les actions civiles ultérieures des acheteurs ou concurrents lésés par l'entente.
- Obligation de coopération continue, y compris de divulguer des éléments internes défavorables.
- Perte du bénéfice si les obligations procédurales ne sont pas respectées intégralement.
- Exposition des personnes physiques : les cadres impliqués peuvent faire l'objet de poursuites distinctes selon les juridictions étrangères concernées, indépendamment de la clémence accordée en France.
Expérience de cabinet – Paris, printemps 2025
Nous avons accompagné une entreprise de distribution, dont l'activité principale est concentrée en Île-de-France, dans l'évaluation de son rang potentiel dans une file de clémence et la préparation d'un dossier de demande auprès de l'Autorité. L'analyse préalable a mis en évidence que plusieurs membres de l'entente suspectée n'avaient pas encore déposé, ce qui a conforté la décision de s'engager dans la voie de la clémence de type 1.
Quels sont les avantages et les risques de la contestation des griefs ?
La contestation permet à une entreprise de préserver sa position de défense intégrale et d'éviter l'aveu implicite que constitue une demande de clémence. Elle est la seule option réaliste lorsque l'entreprise estime, après analyse approfondie du dossier, que les faits sont inexacts, mal imputés, ou que la qualification retenue est juridiquement contestable.
Dans notre pratique du contentieux concurrentiel, nous accompagnons régulièrement des entreprises dont le profil probatoire est favorable à une contestation partielle : participation marginale à des discussions dont la portée anticoncurrentielle est contestée, durée d'infraction surévaluée, ou frontières du marché pertinent définies de façon trop large par l'instruction.
Les avantages de la contestation comprennent :
- Absence d'aveu, ce qui limite l'exposition aux actions civiles en réparation.
- Possibilité de réduire substantiellement le montant de la sanction si la contestation partielle est accueillie, notamment sur la durée ou la qualification de meneur.
- Accès à l'ensemble des garanties procédurales : accès au dossier, contradictoire, recours juridictionnel devant la cour d'appel de Paris.
Les risques sont réels et doivent être pesés :
- En cas d'échec, la sanction prononcée peut être plus élevée qu'elle ne l'aurait été avec une reconnaissance des griefs ou une clémence de type 2.
- La durée de la procédure est significativement plus longue, ce qui génère une incertitude prolongée, notamment pour des entreprises en situation de croissance ou de négociation.
- Les coûts juridiques sont plus importants, compte tenu du volume des écritures, de l'accès au dossier et des éventuels recours.
Expérience de cabinet – Lyon, automne 2025
Nous avons conseillé une ETI du secteur industriel dans la préparation de sa réponse à une notification de griefs. L'analyse du dossier d'instruction a révélé des lacunes probatoires sur la période d'infraction retenue. La contestation partielle, portant exclusivement sur la durée et le rôle de l'entreprise, a constitué l'axe central de la défense présentée devant le collège de l'Autorité.
Une démarche antérieure n'a pas produit le résultat attendu ?
Si une démarche antérieure a produit un résultat défavorable, un second regard permet d'identifier les leviers restants, notamment en matière de recours devant la cour d'appel de Paris.
Pour examiner l'application de la procédure de contestation à votre dossier, contactez-nous à contact@vernaylestang.com.
Matrice de décision : quelle voie selon votre situation ?
La matrice ci-dessous synthétise les critères d'orientation selon quatre configurations courantes. Elle ne se substitue pas à une analyse individualisée du dossier, mais elle constitue un premier cadre de lecture pour un responsable conformité confronté à l'urgence d'un arbitrage.
Situation A – L'entreprise détient des preuves déterminantes et aucun concurrent n'a encore déposé
Instrument : clémence de type 1 – dépôt urgent d'un marqueur.
Délai de préparation : très contraint (heures à quelques jours selon la disponibilité des éléments).
Niveau de risque résiduel : modéré – exposition aux actions civiles en réparation.
Priorité : action immédiate.
Situation B – Un concurrent a déjà déposé une demande de clémence de type 1
Instrument : clémence de type 2 si des éléments à valeur ajoutée substantielle existent, ou contestation si le dossier probatoire est contestable.
Délai : quelques semaines pour évaluer la valeur ajoutée des éléments disponibles.
Niveau de risque : élevé dans les deux cas – la décision dépend de la solidité des éléments et de l'analyse du dossier de l'instruction.
Priorité : audit probatoire interne immédiat.
Situation C – Le dossier d'instruction présente des lacunes ou des erreurs d'imputation
Instrument : contestation totale ou partielle (durée, qualification, rôle de l'entreprise).
Délai : plusieurs mois à plusieurs années selon la complexité et les recours engagés.
Niveau de risque : incertitude sur l'issue, mais potentiel de réduction substantielle de la sanction.
Priorité : analyse approfondie du dossier avant toute prise de position publique.
Situation D – L'entreprise est en cours d'opération de croissance externe ou de levée de fonds
Instrument : arbitrage entre la clémence de type 2 (pour réduire la durée de l'incertitude) et la contestation (pour préserver l'absence d'aveu).
Délai : dépend du calendrier de l'opération et de la procédure.
Niveau de risque : fort impact sur la valorisation et les conditions suspensives.
Priorité : coordination étroite entre le conseil en droit de la concurrence et les conseils M&A.
Pour approfondir les critères de ce comparatif, vous pouvez consulter notre analyse clémence et contestation – avantages, risques et critères.
Ce qu'il faut préparer avant de décider
Quelle que soit l'option envisagée, la qualité de la décision dépend de la qualité de la préparation interne. Nous recommandons aux responsables conformité d'engager les étapes suivantes dès l'identification d'un risque de procédure :
- Cartographier l'ensemble des éléments documentaires potentiellement pertinents (courriers électroniques, comptes rendus de réunions, échanges de données de marché) et sécuriser leur conservation.
- Identifier les personnes physiques concernées en interne et évaluer leur exposition individuelle.
- Vérifier l'existence et l'effectivité du programme de conformité concurrence, qui peut constituer une circonstance atténuante lors de l'appréciation de la sanction.
- Évaluer les opérations en cours susceptibles d'être affectées par la durée et l'issue de la procédure.
- Consulter un conseil spécialisé en droit de la concurrence avant tout contact avec l'Autorité ou réponse à une demande d'information.
La lecture de notre actualité sur les évolutions du droit de la concurrence permet également d'anticiper les tendances procédurales récentes de l'Autorité.
Domaines liés
- Conseil en droit de la concurrence – accompagnement des entreprises dans la mise en conformité et la défense procédurale
- Clémence et contestation – avantages, risques et critères – analyse approfondie des deux options et de leurs implications pratiques
FAQ – Clémence ou contestation devant l'Autorité
1. Quelle est la différence entre clémence et contestation devant l'Autorité ?
La clémence est une procédure par laquelle une entreprise participant à une entente révèle volontairement sa participation à l'Autorité de la concurrence et coopère à l'enquête en échange d'une exonération ou d'une réduction d'amende, conformément aux dispositions du Code de commerce relatives aux programmes de clémence. La contestation consiste, au contraire, à refuser tout ou partie des griefs notifiés par les services d'instruction, en s'appuyant sur les garanties procédurales offertes par la procédure administrative de sanction. Ces deux options s'excluent en grande partie, bien qu'une stratégie mixte – contestation partielle combinée à une demande de clémence de type 2 tardive – soit parfois envisageable sous conditions strictes.
2. Comment choisir entre clémence et contestation devant l'Autorité ?
Le choix entre clémence et contestation repose sur l'évaluation simultanée de six critères : la force du faisceau probatoire détenu par l'Autorité, le rang potentiel dans la file de clémence, la solidité des moyens de défense au fond, l'existence d'un programme de conformité effectif, l'appétit au risque de l'entreprise et l'exposition aux actions civiles en réparation. Aucun critère ne suffit isolément ; c'est leur combinaison, analysée par un conseil spécialisé en droit de la concurrence, qui oriente la décision. Dans notre pratique, nous procédons systématiquement à un audit probatoire préalable avant toute recommandation.
3. Quelle option privilégier pour une entreprise en croissance ?
Pour une entreprise en phase de croissance externe, de levée de fonds ou de cession, la durée de l'incertitude est souvent le paramètre dominant. La clémence de type 2, si elle procure une réduction significative, peut permettre de clore plus rapidement la procédure et de sécuriser les conditions suspensives d'une opération. La contestation, en revanche, préserve l'absence d'aveu, ce qui peut être déterminant pour la réputation de l'entreprise auprès de futurs investisseurs. L'arbitrage dépend du calendrier de l'opération et doit être conduit en coordination étroite entre le conseil concurrence et les conseils M&A.
4. La clémence protège-t-elle contre les actions civiles en réparation ?
La clémence accordée par l'Autorité de la concurrence réduit ou supprime l'amende administrative, mais elle ne protège pas contre les actions civiles en réparation intentées par les victimes de l'entente. La demande de clémence constitue un aveu de participation, ce qui peut faciliter la preuve du préjudice dans le cadre d'actions en dommages-intérêts devant les juridictions civiles ou commerciales. Le droit de l'Union européenne et les dispositions du Code de commerce relatives aux actions en réparation prévoient toutefois une protection partielle pour le bénéficiaire de la clémence de type 1, en limitant sa responsabilité solidaire dans certaines conditions.
5. Un programme de conformité influence-t-il la stratégie clémence ou contestation ?
Un programme de conformité sérieux, antérieur aux faits et effectivement mis en œuvre, peut constituer une circonstance atténuante dans l'appréciation de la sanction, que l'entreprise opte pour la clémence ou pour la contestation. Il renforce la crédibilité d'une défense fondée sur le caractère isolé du comportement fautif ou sur l'absence de culture d'entreprise anticoncurrentielle. En revanche, un programme de conformité purement formel, non déployé opérationnellement, est susceptible d'être écarté par l'Autorité comme argument atténuant et peut même, dans certains cas, être perçu comme une circonstance aggravante s'il révèle une conscience du risque non suivie d'effet.
Vernay & Lestang – Avocats d'affaires · Paris
Vernay & Lestang est un cabinet d'avocats d'affaires indépendant établi à Paris. Nous conseillons des dirigeants, des directions juridiques et des responsables conformité dans les procédures devant l'Autorité de la concurrence, la structuration de programmes de conformité concurrence et la défense dans les contentieux anticoncurrentiels. Notre intervention couvre l'analyse préalable du risque, la préparation des dossiers de clémence, la réponse aux notifications de griefs et la représentation devant le collège de l'Autorité et les juridictions compétentes. Les honoraires sont définis après analyse du dossier.
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Avertissement : cette publication a une vocation purement informative et ne constitue pas un conseil juridique. Elle ne saurait se substituer à une analyse adaptée à votre situation. Pour un avis sur votre dossier, écrivez-nous à contact@vernaylestang.com.
Florence Delcourt – Analyste juridique au sein de Vernay & Lestang, Florence Delcourt traite les dossiers de propriété intellectuelle, de numérique, de protection des données et de conformité, y compris en droit de la concurrence. Voir le profil
Publié le 26 janvier 2026
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