Clémence ou contestation devant l'Autorité : quelle option pour votre entreprise
En matière de pratiques anticoncurrentielles, deux voies s'offrent à l'entreprise qui se sait exposée : la demande de clémence – procédure par laquelle une partie à une entente révèle spontanément les faits à l'Autorité de la concurrence en échange d'une réduction ou d'une exonération de sanction – et la contestation des griefs, qui consiste à défendre sa position devant l'Autorité jusqu'à la décision. Le choix entre ces deux options conditionne l'exposition financière, la durée de la procédure et les effets sur les relations commerciales de l'entreprise.
En janvier 2026, les compliance officers d'entreprises françaises et de filiales de groupes internationaux font face à une question concrète : lorsqu'un risque concurrentiel est identifié – cartel, échange d'informations sensibles, coordination sur les prix – quelle option préserver l'entreprise le mieux ? Ce comparatif décisionnel expose le cadre de chaque voie, les critères qui orientent le choix et les étapes pratiques à franchir avant d'arbitrer.
Ce dossier examine successivement le mécanisme de la clémence, la logique de la contestation, les critères objectifs de décision, les avantages et risques respectifs, la dimension procédurale et, enfin, les prochaines étapes pour le compliance officer qui doit statuer.
La clémence devant l'Autorité de la concurrence : mécanisme et conditions d'accès
La clémence désigne le dispositif prévu par les dispositions du Code de commerce relatives aux pratiques anticoncurrentielles, permettant à une entreprise partie à une entente de bénéficier d'une exonération totale ou partielle de sanction pécuniaire en échange de la révélation de l'entente et d'une coopération active avec l'Autorité de la concurrence. L'accès à ce mécanisme est conditionné à la présentation d'une demande avant ou pendant l'instruction, à la fourniture d'éléments suffisamment nouveaux pour l'Autorité et au maintien d'une coopération pleine et entière jusqu'à la clôture de la procédure.
L'entreprise qui envisage la clémence doit distinguer deux rangs. La demande de rang 1 confère, lorsque l'Autorité n'avait encore aucun élément sur les faits, une exonération totale de la sanction, sous réserve que le demandeur respecte ses engagements de coopération. La demande de rang 2 ou plus – lorsqu'une enquête est déjà engagée ou qu'un premier demandeur a devancé l'entreprise – n'ouvre droit qu'à une réduction dont l'ampleur dépend de la valeur ajoutée des informations transmises et du moment de la demande.
Dans notre pratique des procédures devant l'Autorité de la concurrence, nous observons que la décision de demander la clémence est irréversible dans ses effets immédiats : une fois la demande déposée, l'entreprise s'oblige à remettre des documents, à rendre ses anciens et actuels salariés disponibles pour audition, et à s'abstenir de toute destruction ou dissimulation. Ce niveau d'engagement doit être évalué avant le premier contact avec les services de l'Autorité.
La demande peut être présentée de manière anonyme dans un premier temps – procédure dite du « marqueur » – afin de sécuriser le rang sans révéler immédiatement l'identité du demandeur. Cette mécanique du marqueur est particulièrement utile lorsqu'une entreprise a besoin de temps pour réunir les éléments internes et évaluer l'étendue de sa participation à l'entente.
Votre entreprise a identifié un risque d'entente ou reçu une demande d'information de l'Autorité ?
La fenêtre de demande de clémence de rang 1 se referme dès qu'un concurrent dépose sa propre demande. Pour analyser votre situation et évaluer la pertinence d'une démarche de clémence, écrivez-nous à contact@vernaylestang.com.
La contestation des griefs : logique défensive et conditions de succès
La contestation des griefs correspond à la stratégie par laquelle l'entreprise mise en cause répond aux notifications de l'Autorité de la concurrence en contestant les faits, la qualification juridique ou le calcul de la sanction, sans admettre les pratiques reprochées. Cette voie repose sur les dispositions du Code de commerce qui organisent la procédure contradictoire devant l'Autorité et prévoient le droit d'accès au dossier, la présentation d'observations écrites et orales, et les voies de recours devant la cour d'appel de Paris.
La contestation est crédible lorsque le dossier de l'Autorité présente des faiblesses probatoires, lorsque la qualification de pratique anticoncurrentielle est discutable au regard de la jurisprudence de la Cour de cassation et du droit de l'Union européenne, ou lorsque les effets allégués sur le marché ne sont pas démontrés. À l'inverse, contester une entente documentée par des preuves directes (messages, tableaux de prix coordonnés, comptes rendus de réunions) expose l'entreprise au risque d'une sanction non atténuée, voire aggravée si l'Autorité considère que la contestation a alourdi l'instruction.
Nous accompagnons régulièrement des entreprises dans la phase de lecture du dossier d'instruction – dite phase d'accès au dossier – pour évaluer la solidité des preuves avant de décider si la contestation est tenable. Cette analyse préalable est indispensable : une stratégie de contestation engagée sans lecture complète du dossier peut se retourner contre l'entreprise.
La contestation ouvre également la voie à la procédure de non-contestation des griefs – à mi-chemin entre les deux options – qui permet à l'entreprise d'accepter les griefs en échange d'une réduction de sanction, sans coopérer au niveau exigé par la clémence. Cette procédure est prévue par les textes relatifs aux pratiques anticoncurrentielles et se distingue de la clémence en ce qu'elle n'implique pas de révélation de l'entente mais seulement l'acceptation des faits déjà établis par l'Autorité.
Lors d'une opération récente (Bordeaux, printemps 2025), nous avons assisté une entreprise de distribution dans la lecture du dossier d'instruction après notification de griefs, permettant d'identifier des failles probatoires significatives dans la reconstitution des échanges d'informations. La décision de contester a pu être prise sur des bases factuelles solides.
Quels critères objectifs permettent d'arbitrer entre les deux voies ?
L'arbitrage entre clémence et contestation repose sur une grille d'analyse à sept critères, chacun devant être évalué en fonction de la situation particulière de l'entreprise.
- Position dans l'entente : meneur, participant actif ou participant passif – le meneur d'une entente ne peut généralement pas bénéficier de la clémence de rang 1 s'il est déjà identifié par l'Autorité, et la contestation peut sembler sa seule voie.
- Rang disponible : si un concurrent a déjà déposé une demande de clémence de rang 1, la valeur ajoutée de la demande de l'entreprise est réduite. La contestation peut alors être plus favorable que la clémence de rang 2 à faible réduction.
- Solidité du dossier de l'Autorité : des preuves directes (écrits, enregistrements, témoignages) plaident pour la clémence ; un dossier essentiellement indirect ou fondé sur des présomptions économiques ouvre davantage de perspective à la contestation.
- Exposition au contentieux privé : la clémence devant l'Autorité ne protège pas des actions en dommages et intérêts des victimes de l'entente devant les juridictions civiles. Un aveu documenté dans le cadre de la clémence peut faciliter ces actions civiles.
- Implications pour les personnes physiques : les dirigeants et salariés impliqués peuvent faire l'objet de sanctions individuelles. La clémence de l'entreprise ne couvre pas automatiquement les personnes physiques.
- Dimension internationale : si l'entente présente une dimension européenne, la clémence devant l'Autorité nationale n'emporte pas nécessairement clémence devant la Commission européenne. Des demandes parallèles peuvent s'imposer, en coordination avec des conseils locaux dans les juridictions concernées.
- Urgence procédurale : l'existence d'une enquête déjà engagée, d'une visite et saisie déjà réalisée ou d'une notification de griefs imminente modifie radicalement la valeur de chaque option.
La matrice de décision qui en résulte peut se lire ainsi :
Situation A – Entente documentée, rang 1 disponible, aucune visite et saisie réalisée → clémence de rang 1 → procédure accélérée, exonération potentiellement totale → risque résiduel sur le contentieux civil.
Situation B – Notification de griefs reçue, dossier probatoire partiel → non-contestation des griefs → réduction de sanction limitée, procédure simplifiée → risque modéré sur le contentieux civil car les faits ne sont pas révélés mais reconnus.
Situation C – Dossier essentiellement indirect, pratique de marché discutable, failles dans la qualification → contestation → durée plus longue, risque de sanction pleine si la contestation échoue → préservation maximale de la position si les failles sont réelles.
Une démarche antérieure a-t-elle produit un résultat défavorable, ou êtes-vous déjà en phase d'instruction ?
L'accès au dossier et la lecture des éléments de preuve rassemblés par l'Autorité sont des étapes déterminantes. Un second regard sur votre position peut révéler des leviers de défense ou des arguments d'atténuation. Contactez-nous à contact@vernaylestang.com.
Avantages et risques respectifs : une lecture sans complaisance
La clémence présente un avantage principal – la réduction ou l'exonération de la sanction pécuniaire – mais emporte plusieurs risques que les compliance officers sous-estiment fréquemment dans notre pratique. La coopération documentée crée un corpus de preuves utilisables dans les actions civiles des acheteurs et fournisseurs lésés. Elle expose par ailleurs les personnes physiques dont les noms apparaissent dans les éléments remis, et elle génère une charge opérationnelle importante : rassemblement de documents, disponibilité des équipes, contrainte de confidentialité sur la procédure.
La contestation préserve l'intégrité de la défense et évite l'aveu documenté. Elle maintient une incertitude sur l'issue qui peut, dans certains dossiers, conduire à un abandon de la procédure ou à une qualification moins sévère. Mais elle demande une lecture rigoureuse du dossier et une stratégie cohérente jusqu'aux éventuelles voies de recours devant la cour d'appel de Paris. Contester sans stratégie fondée sur les faits est, dans notre expérience, la principale cause d'aggravation des sanctions.
La non-contestation des griefs occupe une position intermédiaire : elle réduit la durée et les coûts de procédure, permet une réduction de la sanction et limite l'exposition civile par rapport à la clémence. Elle ne convient toutefois pas aux situations où la qualification juridique elle-même est contestable, car elle implique l'acceptation des faits tels que retenus par l'Autorité.
Pour les entreprises dotées d'un programme de conformité relatif aux pratiques anticoncurrentielles et à l'abus de position dominante, l'existence et l'effectivité de ce programme peuvent constituer un facteur d'atténuation de la sanction. L'Autorité de la concurrence prend en compte le niveau de conformité interne dans l'appréciation des circonstances atténuantes, sans pour autant exonérer l'entreprise des pratiques constatées.
La procédure pas à pas : ce que chaque option implique concrètement
La voie de la clémence suit un enchaînement précis, dont chaque étape engage l'entreprise de manière croissante. La première étape est le dépôt d'un marqueur – contact oral ou écrit avec le rapporteur général de l'Autorité – qui sécurise le rang sans révéler immédiatement les faits. La deuxième étape est la formalisation de la demande, avec remise des éléments en possession de l'entreprise. La troisième est la phase de coopération continue, pendant toute la durée de l'instruction. La quatrième est la fixation conditionnelle de la réduction, qui ne devient définitive qu'à la décision de l'Autorité.
La voie de la contestation suit un calendrier différent. L'entreprise reçoit la notification de griefs, accède au dossier d'instruction, présente ses observations écrites, participe à la séance devant le collège de l'Autorité, puis prend connaissance de la décision. Les voies de recours devant la cour d'appel de Paris sont ouvertes dans un délai fixé par les textes à compter de la notification de la décision.
Le point de bascule entre les deux procédures se situe souvent à la phase de notification des griefs. Avant cette notification, la clémence – même de rang 2 – conserve une valeur élevée. Après la notification, la non-contestation des griefs devient souvent l'option la plus réaliste pour l'entreprise qui ne dispose pas d'arguments solides pour contester.
La dimension transfrontalière mérite une attention particulière. Lorsque les pratiques affectent plusieurs États membres de l'Union européenne, la compétence peut être partagée entre l'Autorité nationale et la Commission européenne, ou entre plusieurs autorités nationales. Dans ce cas, les demandes de clémence doivent être déposées de manière coordonnée auprès de chacune des autorités compétentes, en coordination avec des conseils locaux dans les juridictions concernées. Les règles de chaque programme de clémence national diffèrent, et une demande nationale ne protège pas automatiquement contre une sanction à l'échelle de l'Union.
Lors d'une procédure récente (Strasbourg, automne 2024), nous avons coordonné la stratégie d'une société industrielle confrontée à une enquête à dimension franco-allemande, en articulant la démarche de clémence nationale avec les démarches parallèles nécessaires, ce qui a permis d'aboutir à une position cohérente devant les deux autorités compétentes.
Idée reçue à corriger : la clémence est toujours la meilleure option
Dans notre pratique, nous observons une idée reçue fréquente parmi les compliance officers : la clémence serait systématiquement préférable à la contestation en raison de la réduction de sanction qu'elle promet. Cette lecture est inexacte et potentiellement coûteuse.
La clémence est optimale uniquement lorsque le rang 1 est disponible, les faits sont suffisamment graves et documentés, l'exposition civile reste gérable, et les personnes physiques concernées ont été identifiées et peuvent gérer les conséquences individuelles de la coopération. Hors de ces conditions, la clémence de rang 2 ou 3 peut offrir une réduction modeste pour un coût opérationnel et un risque civil disproportionnés.
De même, la contestation n'est pas synonyme d'imprudence. Elle peut être la seule voie cohérente lorsque la qualification est discutable, que les preuves sont insuffisantes ou que les effets de marché ne sont pas établis. La jurisprudence de la cour d'appel de Paris annule ou réduit régulièrement des décisions de l'Autorité sur des fondements probatoires ou de qualification.
Pour les entreprises qui souhaitent comparer leur dispositif interne à d'autres mécanismes de signalement, la réflexion sur l'arbitrage entre alerte interne et signalement externe suit une logique analogue : la décision dépend du contexte factuel, non d'une règle générale.
Check-list : ce qu'il faut préparer avant d'arbitrer
Avant de prendre une décision, le compliance officer doit disposer des éléments suivants.
- Cartographie de la participation : durée, rôle (meneur, participant actif, passif), personnes physiques impliquées, marché géographique et de produits concerné.
- État des preuves disponibles : documents écrits, courriels, comptes rendus de réunions, données de prix – recensement exhaustif avant tout contact avec l'Autorité.
- Évaluation du rang disponible : vérification discrète, via le conseil, de l'existence d'une enquête déjà ouverte ou d'un concurrent ayant pu déposer une demande.
- Analyse de l'exposition civile : identification des acheteurs et fournisseurs potentiellement lésés, évaluation du risque d'actions en dommages et intérêts selon la voie choisie.
- Programme de conformité existant : vérification que le programme interne est documenté, effectif et peut être présenté comme circonstance atténuante, en lien avec les évolutions du cadre réglementaire applicable aux entreprises.
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Questions fréquentes sur la clémence et la contestation devant l'Autorité
1. Quelle est la différence entre clémence et contestation devant l'Autorité ?
La clémence est une procédure par laquelle l'entreprise révèle spontanément une entente à l'Autorité de la concurrence en échange d'une réduction ou d'une exonération totale de la sanction pécuniaire, fondée sur les dispositions du Code de commerce relatives aux pratiques anticoncurrentielles. La contestation consiste à défendre sa position dans le cadre de la procédure contradictoire, sans admettre les pratiques reprochées, en s'appuyant sur les droits de la défense prévus par ces mêmes textes. Les deux voies sont mutuellement exclusives dans leur logique principale, bien qu'une troisième option – la non-contestation des griefs – permette d'accepter les faits sans coopération proactive.
2. Comment choisir entre clémence et contestation devant l'Autorité ?
Le choix entre clémence et contestation dépend de sept critères : la position de l'entreprise dans l'entente, le rang disponible, la solidité du dossier de l'Autorité, l'exposition au contentieux civil, les implications pour les personnes physiques, la dimension internationale de la pratique et l'état d'avancement de la procédure. Aucun de ces critères n'est décisif à lui seul ; l'arbitrage est une pondération de l'ensemble, réalisée après lecture du dossier et évaluation des preuves disponibles.
3. Peut-on changer d'option par la suite ?
Le changement d'option est très limité une fois la stratégie engagée. Une entreprise qui a déposé une demande de clémence ne peut revenir en arrière sans perdre le bénéfice de la réduction et sans que les éléments remis soient déjà en possession de l'Autorité. En revanche, une entreprise engagée dans la contestation peut, jusqu'à un certain stade de la procédure, opter pour la non-contestation des griefs – ce qui lui permet de bénéficier d'une réduction partielle de sanction et d'une procédure simplifiée. La décision initiale doit donc être prise après analyse complète, car elle engage durablement la position procédurale de l'entreprise.
4. La clémence protège-t-elle l'entreprise contre les actions civiles des victimes ?
La clémence devant l'Autorité de la concurrence ne protège pas l'entreprise contre les actions en dommages et intérêts intentées par les victimes de l'entente devant les juridictions civiles. Les dispositions du Code de commerce transposant la directive sur les actions en réparation prévoient même que certains documents remis dans le cadre de la clémence sont protégés de la divulgation dans les procédures civiles, mais cette protection est limitée dans son périmètre. L'aveu documenté peut au contraire faciliter la démonstration du préjudice par les demandeurs, ce qui constitue un risque à évaluer avant toute demande de clémence.
5. Un programme de conformité peut-il réduire la sanction en cas de contestation ou de clémence ?
L'existence d'un programme de conformité effectif et documenté peut constituer une circonstance atténuante prise en compte par l'Autorité de la concurrence dans le calcul de la sanction, quelle que soit la voie procédurale choisie. Ce programme doit être antérieur aux pratiques constatées, adapté à la taille et à l'activité de l'entreprise, et réellement mis en œuvre – ce que l'Autorité vérifie au regard des éléments concrets. Un programme purement formel, non suivi d'effets, ne produit aucun effet atténuant.
Vernay & Lestang – Conformité et droit de la concurrence
Vernay & Lestang conseille les entreprises et leurs compliance officers dans les procédures devant l'Autorité de la concurrence : qualification du risque, stratégie de clémence ou de défense, constitution du dossier et suivi de l'instruction. Notre approche est fondée sur la lecture précise du dossier avant toute décision procédurale, et sur la coordination entre la stratégie administrative et les risques civils associés. Les honoraires sont définis après analyse du dossier.
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Florence Delcourt – Analyste juridique au sein de Vernay & Lestang, Florence Delcourt traite les dossiers de propriété intellectuelle, droit du numérique, protection des données et conformité. Voir son profil.
Publié le 27 janvier 2026.
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