Gérer un risque d'abus de position dominante : étapes, conditions et délais
Votre groupe détient une position forte sur son marché. Une plainte concurrente est déposée, ou un signal interne remonte : une pratique tarifaire, un refus de fourniture, une clause d'exclusivité. La question qui s'impose alors au compliance officer n'est pas théorique – c'est une question de calendrier et de méthode.
Gérer un risque d'abus de position dominante désigne l'ensemble des démarches par lesquelles une entreprise, relevant du droit de la concurrence tel qu'encadré par le Code de commerce et le droit de l'Union européenne, identifie, qualifie et traite une exposition à une procédure devant l'Autorité de la concurrence ou la Commission européenne. La démarche repose sur trois axes : le diagnostic de la position dominante, la qualification de la pratique contestée et la mise en œuvre d'un programme de conformité adapté. Ces étapes doivent être séquencées avec rigueur – chaque retard peut fermer des options procédurales.
Ce guide détaille les prérequis, la procédure pas-à-pas, les documents à rassembler et les erreurs les plus fréquemment constatées dans notre pratique, pour permettre au compliance officer de piloter la démarche de façon structurée.
Qu'est-ce qu'un abus de position dominante au sens du droit français et européen ?
L'abus de position dominante correspond à l'exploitation abusive, par une entreprise ou un groupe d'entreprises, d'une position dominante sur un marché pertinent – notion encadrée par les dispositions du Code de commerce relatives aux pratiques anticoncurrentielles et par le droit de l'Union européenne tel qu'il s'applique aux échanges entre États membres. La qualification repose sur deux conditions cumulatives : l'existence d'une position dominante et l'exploitation abusive de cette position.
La position dominante se définit comme la capacité d'une entreprise à se comporter, dans une mesure appréciable, indépendamment de ses concurrents, de ses clients et des consommateurs. Cette capacité ne se présume pas : elle s'établit par référence à un marché pertinent, défini selon deux axes – le marché de produits ou de services (substituabilité côté demande et côté offre) et le marché géographique. Dans notre pratique, nous observons que la délimitation du marché pertinent constitue l'étape la plus déterminante du diagnostic, car elle conditionne l'ensemble de l'analyse.
Les pratiques susceptibles de constituer un abus sont nombreuses : prix prédateurs, remises fidélisantes, refus de vente, ventes liées, pratiques d'éviction, compression de marge. Aucune de ces pratiques n'est abusive en soi – l'abus résulte de leur effet anticoncurrentiel dans le contexte d'une position dominante établie. Le droit de la concurrence, qu'il soit national ou européen, encadre le comportement des opérateurs dominants sans interdire la position elle-même.
Étape 1 – Diagnostiquer la position dominante et qualifier le risque
La première étape consiste à établir si l'entreprise occupe une position dominante sur un marché pertinent identifiable et à qualifier la pratique interne au regard des critères retenus par l'Autorité de la concurrence et la jurisprudence constante des juridictions compétentes.
Ce diagnostic requiert la réunion de données économiques précises : parts de marché sur le segment concerné, barrières à l'entrée, structure de la demande, puissance d'achat des clients. Il convient également d'analyser les contrats en vigueur – conditions générales de vente, accords de distribution, conventions tarifaires – pour identifier les clauses susceptibles de porter atteinte à la liberté commerciale des partenaires.
Nous accompagnons régulièrement des entreprises à ce stade de diagnostic préventif, avant qu'une plainte ne soit formellement déposée. La fenêtre d'anticipation est précieuse : elle permet d'orienter les pratiques, de mettre fin aux comportements exposés et de préparer une défense documentée. Une fois la procédure ouverte, les options se réduisent significativement.
Le compliance officer doit constituer un dossier de diagnostic comprenant : la cartographie des marchés pertinents, une analyse des parts de marché, un inventaire des pratiques commerciales en cours et une évaluation de leur compatibilité avec les standards du droit de la concurrence. Ce dossier servira de base à toutes les étapes ultérieures.
Votre entreprise occupe une position forte sur son marché ?
La procédure décrite ci-dessus vaut pour les situations courantes. Votre dossier suppose l'examen des actes, des délais et de la pratique des juridictions compétentes. Un diagnostic précoce permet d'identifier les options disponibles avant que la procédure ne se cristallise.
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Étape 2 – Évaluer les risques procéduraux et les voies d'action disponibles
Une fois la qualification du risque établie, l'entreprise doit évaluer les voies procédurales qui peuvent s'ouvrir et déterminer sa stratégie de réponse. Les options ne sont pas équivalentes : elles diffèrent par leurs délais, leurs exigences probatoires et leurs effets sur la réputation et les relations commerciales.
Trois scénarios principaux structurent cette étape :
- Scénario A – Risque non encore matérialisé (aucune plainte déposée) : l'entreprise dispose d'une marge de manœuvre significative. Elle peut modifier ses pratiques, réviser ses contrats, mettre en place ou renforcer son programme de conformité et documenter les justifications économiques de ses comportements commerciaux. C'est la situation où l'intervention anticipée produit les effets les plus durables.
- Scénario B – Procédure engagée devant l'Autorité de la concurrence : la phase d'instruction est ouverte. L'entreprise dispose de droits procéduraux – accès au dossier, observations écrites, audition – qu'elle doit exercer avec méthode. La procédure d'engagements, prévue par les textes, peut permettre de clore l'instruction sans sanction formelle si l'entreprise propose des remèdes crédibles et acceptés par l'Autorité.
- Scénario C – Procédure contentieuse devant les juridictions civiles ou commerciales : un concurrent ou un partenaire a saisi le tribunal pour obtenir réparation du préjudice allégué. La défense repose alors sur la contestation de la dominance ou de l'effet anticoncurrentiel de la pratique, en s'appuyant sur les pièces du dossier commercial.
La matrice de décision applicable est la suivante :
Situation A (aucune procédure) → révision des pratiques et programme de conformité → délai d'ajustement interne, variable selon l'ampleur des modifications → niveau de risque résiduel maîtrisable si les mesures sont documentées.
Situation B (instruction Autorité de la concurrence) → procédure d'engagements ou défense au fond → délai d'instruction de plusieurs mois, pouvant s'étendre sur une ou plusieurs années → niveau de risque élevé, poids de la coopération procédurale.
Situation C (contentieux civil) → défense contentieuse devant la juridiction saisie → délai variable selon la complexité du litige → niveau de risque dépendant de la solidité du dossier probatoire.
Étape 3 – Construire ou renforcer le programme de conformité
Un programme de conformité adapté au droit de la concurrence constitue, en droit français, un élément susceptible d'être pris en compte dans l'appréciation des mesures correctives par l'Autorité de la concurrence. Sa construction suit une méthodologie qui s'articule autour de plusieurs volets.
Le premier volet est l'engagement de la direction générale. Un programme de conformité ne peut être efficace sans portage au niveau du comité de direction. Cet engagement doit être formalisé : politique écrite, désignation d'un responsable de conformité, communication interne structurée. Dans notre pratique, nous observons que les programmes restés au niveau opérationnel sans ancrage dans la gouvernance échouent à produire les effets attendus lors d'une procédure.
Le deuxième volet est la cartographie des risques concurrentiels propres à l'entreprise. Elle identifie les pratiques commerciales, les relations de distribution et les comportements tarifaires qui présentent une exposition au regard du droit de la concurrence. Cette cartographie doit être documentée et actualisée régulièrement.
Le troisième volet est la formation des équipes commerciales et des acheteurs. Les pratiques abusives naissent le plus souvent dans les relations commerciales quotidiennes, lors de négociations ou de décisions tarifaires. La formation doit être ciblée sur les situations concrètes rencontrées par les équipes, non sur des généralités.
Le quatrième volet est la mise en place d'un dispositif d'alerte interne permettant de signaler les comportements à risque avant qu'ils ne se cristallisent. Un tel dispositif d'alerte interne est aujourd'hui attendu par les autorités comme un indicateur de la sincérité de la démarche de conformité.
Le cinquième volet est l'audit périodique des pratiques et des contrats. Les conditions générales de vente, les politiques de remises et les contrats de distribution doivent être révisés à intervalles réguliers pour détecter les clauses ou comportements dérivés susceptibles d'être qualifiés d'abusifs dans un contexte de position dominante établie ou émergente.
Une démarche antérieure n'a pas produit les résultats escomptés ?
Si une démarche antérieure a produit un résultat défavorable, un second regard permet d'identifier les leviers restants. L'audit d'un programme de conformité existant peut mettre en évidence les lacunes à corriger avant l'ouverture d'une procédure.
Étape 4 – Gérer la procédure devant l'Autorité de la concurrence
Lorsqu'une procédure est ouverte devant l'Autorité de la concurrence, la gestion des étapes procédurales détermine en grande partie l'issue pour l'entreprise. La procédure française suit une séquence encadrée par les dispositions du Code de commerce relatives aux pratiques anticoncurrentielles.
La phase d'instruction est conduite par les services d'instruction de l'Autorité. Elle peut débuter par une opération de visite et saisie (communément désignée « dawn raid »), ou par une demande de renseignements formelle. Dans les deux cas, la réponse de l'entreprise doit être coordonnée par le conseil juridique dès les premières heures. Les déclarations et documents transmis à ce stade constituent le matériau probatoire de la suite de la procédure.
Les droits procéduraux de l'entreprise sont garantis : accès au dossier, possibilité de soumettre des observations écrites en réponse au rapport d'instruction, audition devant le collège de l'Autorité. Ces droits doivent être exercés de manière coordonnée et stratégique.
La procédure d'engagements mérite une attention particulière. Elle permet à l'entreprise de proposer des mesures correctives qui, si elles sont acceptées par l'Autorité, peuvent conduire à la clôture de la procédure sans constatation d'infraction. Cette voie exige une appréciation fine du moment opportun pour formuler une offre d'engagements, des remèdes proposés et de leur crédibilité aux yeux de l'Autorité. Un engagement mal calibré peut fragiliser la position de l'entreprise dans les étapes suivantes.
Si la procédure aboutit à une notification de griefs, l'entreprise dispose d'un délai pour y répondre par des observations écrites détaillées. C'est à ce stade que la défense au fond – contestation de la position dominante, démonstration de l'absence d'effet anticoncurrentiel, invocation de justifications économiques – doit être pleinement développée.
Illustration – Accompagnement en phase d'instruction
Lors d'une procédure devant l'Autorité de la concurrence (Bordeaux, automne 2024), nous avons assisté un groupe agroalimentaire dans la gestion de la phase d'instruction : organisation de la réponse aux demandes de renseignements, préparation des observations écrites et structuration de la défense au fond concernant la qualification de sa position sur le marché des produits laitiers régionaux. La démarche a permis de clarifier les éléments probatoires disponibles et de préparer une réponse structurée aux griefs formulés.
Quelles erreurs éviter dans la gestion d'un risque d'abus de position dominante ?
Les erreurs les plus fréquentes dans la gestion d'un risque d'abus de position dominante tiennent moins à la méconnaissance du droit qu'à des défaillances de méthode et de calendrier. Dans notre pratique, quatre erreurs reviennent systématiquement.
La première erreur est l'intervention trop tardive du conseil juridique. La tentation de gérer en interne les premiers signaux – une plainte de concurrent, une demande de renseignements de l'Autorité – conduit à des déclarations ou des transmissions de documents qui fragilisent la position de l'entreprise avant que la défense ait été construite. Le conseil doit être associé dès le premier signal, pas après les premières réponses.
La deuxième erreur est la confusion entre position dominante et puissance commerciale. Une entreprise peut être leader sur son marché sans être en position dominante au sens du droit de la concurrence – et, à l'inverse, une entreprise de taille modeste peut être dominante sur un marché étroit. La qualification exige une analyse économique rigoureuse, non une appréciation intuitive.
La troisième erreur est de sous-estimer la dimension documentaire. Les juridictions et l'Autorité accordent une attention particulière aux courriels internes, aux comptes-rendus de réunion et aux présentations commerciales. Des documents exprimant, même maladroitement, une intention d'exclure un concurrent peuvent peser lourd dans l'instruction, même lorsque la pratique elle-même est justifiable. La sensibilisation des équipes à la façon dont elles documentent leurs décisions commerciales fait partie du programme de conformité.
La quatrième erreur est de confondre la procédure d'engagements avec une capitulation. L'engagement est un instrument stratégique : il peut permettre de clore une procédure à moindre coût, de préserver la réputation et d'éviter une décision formelle de sanction. Son utilisation suppose une analyse précise des probabilités procédurales et des effets des remèdes proposés sur l'activité de l'entreprise. Pour approfondir les points de vigilance propres à cette démarche, le guide sur la méthode et les points de vigilance détaille ces aspects.
Check-list opérationnelle : ce qu'il faut préparer
La constitution d'un dossier de gestion du risque suppose la réunion préalable d'un ensemble de documents et d'éléments d'analyse. Voici les éléments indispensables :
- Cartographie des marchés pertinents : définition des segments de produits ou services, périmètre géographique, estimation des parts de marché et des parts des principaux concurrents.
- Inventaire des pratiques commerciales exposées : conditions générales de vente, politique de remises, accords de distribution, clauses d'exclusivité ou de non-concurrence, pratiques tarifaires différenciées.
- Documentation des justifications économiques : analyses de rentabilité, études de marché, correspondances internes pertinentes justifiant les choix commerciaux contestés.
- Programme de conformité formalisé ou état des lacunes à combler : politique écrite, preuves de formation des équipes, registres d'audit interne.
- Identification des procédures en cours ou des signaux précurseurs : plaintes de concurrents, demandes de renseignements, courriers de l'Autorité, litiges commerciaux en lien avec les pratiques concernées.
Illustration – Mise en place d'un programme de conformité préventif
Au premier semestre 2025 (Nantes), nous avons accompagné une société de distribution spécialisée dans la mise en place d'un programme de conformité concurrence après l'identification, lors d'un audit contractuel, de clauses de remises susceptibles d'être qualifiées de fidélisantes dans le contexte de la part de marché détenue par le groupe. La révision des contrats et la formation des équipes commerciales ont été conduites avant tout contact avec l'Autorité, permettant de documenter la démarche corrective.
Délais et calendrier : ce que le compliance officer doit anticiper
Les délais applicables à une procédure d'abus de position dominante sont encadrés par les dispositions du Code de commerce et par les règles de procédure de l'Autorité de la concurrence, mais leur durée effective dépend de la complexité du dossier et de la voie procédurale choisie.
Une procédure d'instruction devant l'Autorité de la concurrence peut s'étendre sur plusieurs mois à plusieurs années selon l'ampleur de l'instruction, le nombre de parties concernées et la complexité de l'analyse économique requise. La procédure d'engagements suit en général une temporalité plus courte qu'une procédure au fond, sous réserve de l'accord entre l'entreprise et l'Autorité sur le contenu des remèdes proposés.
Sur le plan civil, le contentieux privé de la concurrence devant les juridictions commerciales suit les règles de procédure civile applicables aux litiges commerciaux complexes. Les délais varient en fonction du tribunal saisi, de la nécessité d'une expertise économique et du calendrier des parties.
Pour le compliance officer, les points de calendrier critiques sont les suivants :
- Délai de réponse aux demandes de renseignements de l'Autorité : encadré par les textes, ce délai doit être respecté sous peine de sanction. Le conseil juridique doit être mobilisé immédiatement à la réception de toute demande formelle.
- Délai pour exercer les droits procéduraux lors de l'instruction : accès au dossier, dépôt d'observations, demande d'audition. Ces délais sont impératifs et leur non-respect équivaut à une renonciation.
- Fenêtre d'opportunité pour la procédure d'engagements : elle doit être saisie à un stade précoce de l'instruction, avant la notification des griefs, pour produire les effets les plus favorables.
Les procédures en matière de difficultés d'entreprise qui surviendraient dans ce contexte peuvent également affecter le calendrier procédural. Une analyse transversale peut s'avérer utile, notamment pour les groupes dont une filiale fait l'objet d'une procédure de reprise en difficulté, et dont la situation concurrentielle est simultanément examinée.
Domaines liés
- Dispositif d'alerte interne et lanceurs d'alerte – encadrement juridique du signalement en entreprise
- Méthode et points de vigilance – abus de position dominante – analyse approfondie des pratiques et erreurs à éviter
Questions fréquentes sur la gestion d'un risque d'abus de position dominante
1. Quels documents sont nécessaires pour gérer un risque d'abus de position dominante ?
La gestion d'un risque d'abus de position dominante requiert la réunion de plusieurs catégories de documents : une cartographie des marchés pertinents avec estimation des parts de marché, un inventaire des pratiques commerciales exposées (conditions générales de vente, politiques de remises, accords de distribution), la documentation des justifications économiques des choix commerciaux, le programme de conformité formalisé ou l'état des lacunes identifiées, et l'ensemble des correspondances ou demandes émanant de l'Autorité de la concurrence ou de concurrents. Ces documents constituent le socle probatoire de la défense ou de la démarche corrective.
2. Quand se faire accompagner par un avocat spécialisé en droit de la concurrence ?
L'intervention d'un avocat spécialisé en droit de la concurrence est recommandée dès l'identification d'un premier signal de risque – plainte d'un concurrent, demande de renseignements de l'Autorité, litige commercial impliquant une pratique tarifaire ou contractuelle – et non après les premières réponses ou transmissions de documents. Plus l'intervention est précoce, plus le spectre des options procédurales disponibles est large. Un avocat concurrence Paris intervenant au stade préventif peut orienter les pratiques, sécuriser la documentation et préparer la défense avant que la procédure ne se cristallise.
3. Quelles sont les étapes clés à ne pas manquer dans la procédure et les étapes de gestion du risque ?
Les étapes clés dans la procédure et les étapes de gestion d'un risque d'abus de position dominante sont : premièrement, le diagnostic précoce de la position dominante et la qualification de la pratique exposée ; deuxièmement, la constitution du dossier documentaire et la mise en place ou révision du programme de conformité ; troisièmement, la gestion coordonnée des échanges avec l'Autorité de la concurrence dès les premières demandes de renseignements ; quatrièmement, la décision stratégique sur la voie procédurale – engagements ou défense au fond – avant la notification des griefs ; cinquièmement, l'exercice des droits procéduraux dans les délais impartis, sans exception.
4. La procédure d'engagements permet-elle d'éviter une sanction ?
La procédure d'engagements, prévue par les dispositions du Code de commerce relatives aux pratiques anticoncurrentielles, permet à une entreprise de proposer à l'Autorité de la concurrence des mesures correctives qui, si elles sont jugées crédibles et suffisantes, peuvent conduire à la clôture de l'instruction sans constatation formelle d'infraction et sans sanction pécuniaire. Cette voie suppose que l'entreprise formule des remèdes adaptés à la pratique identifiée et acceptables pour l'Autorité. Elle ne garantit aucun résultat et doit être préparée avec soin, en tenant compte des spécificités du marché concerné et du stade de la procédure.
5. Un programme de conformité concurrence est-il pris en compte par l'Autorité de la concurrence ?
Un programme de conformité concurrence structuré et sincèrement mis en œuvre constitue un élément susceptible d'être pris en compte par l'Autorité de la concurrence dans l'appréciation de la démarche de l'entreprise, notamment dans le cadre d'une procédure d'engagements ou lors de la détermination des suites d'une instruction. Son efficacité dépend de sa portée réelle : engagement de la direction générale, formation des équipes, audit périodique des pratiques et dispositif d'alerte interne opérationnel. Un programme purement formel, sans traduction dans les comportements commerciaux, ne produit pas les effets attendus.
Vernay & Lestang – Avocats d'affaires · Paris
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Léa Caron
Analyste juridique au sein de Vernay & Lestang, Léa Caron traite les dossiers de droit social et de restructurations sociales, ainsi que les questions de conformité sociale et organisationnelle. Voir le profil
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