Gérer un risque d'abus de position dominante : la méthode et les points de vigilance
Un opérateur qui détient une position dominante sur un marché pertinent n'est pas interdit d'agir – il lui est interdit d'abuser de cette position. La frontière entre comportement commercial légitime et pratique anticoncurrentielle est parfois ténue, et le dispositif répressif prévu par le Code de commerce et le règlement européen applicable au contrôle des pratiques des entreprises peut conduire à des conséquences significatives pour la société concernée et pour ses dirigeants. En pratique, gérer ce risque suppose une méthode structurée : identifier la position, cartographier les comportements susceptibles de qualification, organiser le programme de vigilance interne et savoir se comporter lorsqu'une procédure de l'Autorité de la concurrence s'engage.
Ce guide expose, étape par étape, la méthode que nous mettons en œuvre auprès des entreprises exposées à ce risque. Il s'adresse en priorité aux directeurs de la conformité, aux directeurs juridiques et à toute personne en charge du pilotage d'un programme de conformité en droit de la concurrence.
Qu'est-ce que la position dominante et dans quel cadre juridique s'inscrit-elle ?
La position dominante, au sens du droit de la concurrence français et européen, désigne la situation dans laquelle une entreprise dispose d'un pouvoir économique lui permettant de s'abstraire, dans une mesure appréciable, de la concurrence existante sur un marché pertinent. Ce n'est pas la position elle-même qui est sanctionnée : c'est son abus, c'est-à-dire l'exploitation abusive de cette position au détriment des concurrents, des fournisseurs, des clients ou des consommateurs. Les dispositions pertinentes figurent dans le Code de commerce, au titre des pratiques anticoncurrentielles, et dans le droit de l'Union européenne pour les situations affectant le commerce entre États membres.
La notion de marché pertinent est centrale. Elle désigne le marché sur lequel la position est appréciée, défini à la fois par sa dimension produit (quels biens ou services sont substituables ?) et par sa dimension géographique (sur quel territoire s'exerce la concurrence ?). Une entreprise peut être dominante sur un marché étroit – un segment de clientèle, une zone géographique spécifique, une technologie particulière – sans l'être sur l'ensemble de son secteur. C'est l'une des premières erreurs d'analyse que nous observons : limiter la réflexion au périmètre global alors que le risque se situe sur un sous-marché précis.
Les comportements susceptibles de qualification sont nombreux. Les plus fréquents dans notre pratique sont les prix prédateurs, les refus de vente ou d'accès à une infrastructure essentielle, les pratiques d'éviction (remises fidélisantes, exclusivités, ventes liées), et les abus d'exploitation (prix excessifs imposés aux partenaires dépendants). La liste n'est pas exhaustive : l'Autorité de la concurrence et la jurisprudence constante de la Cour de cassation rappellent régulièrement que la qualification d'abus repose sur une analyse des effets, non sur une liste fermée de catégories.
Étape 1 – Qualifier la position : la cartographie du marché pertinent
La première étape consiste à déterminer si l'entreprise occupe réellement une position dominante sur le ou les marchés pertinents identifiés. Cette qualification n'est pas une présomption : elle doit être documentée, et le résultat de l'analyse doit figurer dans le dossier de conformité.
La méthode comprend quatre opérations successives :
- Définir le marché produit – recenser les produits ou services en cause et identifier leurs substituts du côté de la demande (le client peut-il se tourner vers une alternative ?) et de l'offre (un concurrent peut-il basculer vers ce produit rapidement ?).
- Définir le marché géographique – délimiter la zone sur laquelle les conditions de concurrence sont homogènes : France, zone régionale, marché européen, marché mondial.
- Évaluer la part de marché – sur la base de données internes fiables et de sources de marché officielles ou reconnues. Une part élevée est un indice, non une preuve de dominance.
- Analyser les barrières à l'entrée – brevets, infrastructures, réseau de distribution, réglementation sectorielle : des barrières élevées renforcent l'appréciation d'une position dominante même pour des parts de marché plus modestes.
Dans notre pratique des programmes de conformité, nous recommandons de formaliser cette cartographie dans un document annuel mis à jour à chaque opération de croissance externe, chaque lancement de produit et chaque modification significative du portefeuille clients. Ce document sert de base en cas d'investigation : il atteste que l'entreprise a procédé à une analyse sérieuse et non post-hoc.
Vous venez de prendre en charge le sujet de la conformité concurrence dans votre entreprise ?
La cartographie du marché pertinent est l'étape qui conditionne toutes les suivantes. Un premier cadrage avec nos équipes permet d'orienter l'analyse et d'éviter les faux positifs comme les angles morts.
Étape 2 – Identifier les comportements à risque : l'audit des pratiques commerciales
Une fois la position qualifiée, l'étape suivante consiste à passer en revue l'ensemble des pratiques commerciales susceptibles de constituer un abus. Cette revue est l'audit de conformité concurrence : elle ne se limite pas aux contrats formalisés, elle examine aussi les pratiques informelles, les instructions commerciales orales et les politiques tarifaires appliquées.
Les domaines à examiner en priorité sont les suivants :
- Politique de prix – prix inférieurs aux coûts (prédation), prix excessifs imposés à des partenaires captifs, différenciation tarifaire sans justification objective.
- Politique de distribution – exclusivités contractuelles, clauses de non-concurrence, refus de référencement ou de vente.
- Accès aux infrastructures ou aux données – refus d'accès à une installation essentielle, conditions d'accès discriminatoires.
- Pratiques de fidélisation – remises rétroactives ou conditionnelles dont la structure produit un effet d'éviction sur les concurrents.
- Pratiques liées et groupées – ventes liées ou couplées sans justification technique ou commerciale objective.
Nous accompagnons régulièrement des entreprises dans cet audit. L'expérience montre que les pratiques les plus risquées ne sont pas toujours celles que l'entreprise perçoit comme agressives : une remise de fidélité qui paraît anodine peut, par sa structure, produire un effet d'éviction documentable. L'analyse repose sur les effets constatés ou prévisibles, pas seulement sur l'intention.
Micro-cas – Audit préventif (région Rhône-Alpes, printemps 2025)
Dans le cadre d'une mission d'audit préventif pour un distributeur industriel en région Rhône-Alpes (printemps 2025), nous avons identifié que la structure de sa politique de remises rétroactives présentait les caractéristiques relevées par l'Autorité de la concurrence dans des décisions passées. Le client a reformaté sa politique tarifaire avant que des concurrents ne saisissent l'autorité. L'entreprise a également mis en place un programme de formation interne à destination de ses équipes commerciales.
Étape 3 – Organiser le programme de vigilance : les éléments d'un programme de conformité concurrence
Le programme de conformité en droit de la concurrence est l'instrument central de gestion du risque d'abus de position dominante. Il correspond au dispositif préventif que l'entreprise met en place pour détecter, corriger et, si nécessaire, dénoncer les pratiques contraires au droit de la concurrence. Son existence et son efficacité sont prises en compte par l'Autorité de la concurrence dans l'appréciation des engagements et, dans certains cas, dans la modulation des sanctions.
Un programme efficace comprend les composantes suivantes :
- Engagement de la direction générale – le programme ne peut fonctionner sans un mandat explicite de la direction ; cet engagement est documenté (décision formelle, communication interne).
- Cartographie des risques concurrentiels – le document de cartographie produit à l'étape 1 en constitue la base ; il est mis à jour au moins annuellement.
- Procédures opérationnelles – instructions écrites sur la politique tarifaire, les négociations contractuelles, la participation aux associations professionnelles, les contacts avec les concurrents.
- Formation – sessions régulières à destination des équipes commerciales, de la direction et des responsables des achats. Thématiques adaptées aux risques identifiés.
- Mécanisme d'alerte interne – canal permettant à tout salarié de signaler une pratique douteuse, avec garantie de confidentialité et absence de représailles.
- Audit et revue périodique – contrôle annuel du respect des procédures, ajusté des enseignements de l'exercice précédent.
Pour les aspects liés aux programmes de conformité en matière de corruption, qui comportent une architecture partiellement similaire, nous renvoyons au guide sur le programme de conformité anticorruption (Sapin II), dont certains éléments méthodologiques sont transposables.
Vous avez déjà engagé une démarche de conformité mais souhaitez en évaluer la robustesse ?
Si une démarche antérieure a produit un résultat perfectible, un examen critique du programme existant – structure, périmètre, documentation – permet d'identifier les zones de fragilité avant qu'une investigation ne les révèle.
Étape 4 – Gérer une investigation de l'Autorité de la concurrence : procédure et étapes
Lorsqu'une procédure s'engage – qu'elle soit initiée sur plainte d'un concurrent ou d'office par l'Autorité de la concurrence – la gestion doit être organisée dès la notification de l'ouverture d'enquête ou, plus en amont, dès les premières opérations de visite et saisie. Le contrôle des concentrations obéit à un régime procédural distinct, mais les réflexes de gestion présentent des similarités.
Les étapes de la procédure sont les suivantes :
- Opérations de visite et saisie – les services d'instruction peuvent procéder à des opérations de visite dans les locaux de l'entreprise. Il est indispensable de désigner immédiatement un avocat et de former au préalable les personnes susceptibles d'être présentes lors de ces opérations.
- Phase d'instruction – les services d'instruction recueillent des informations, envoient des demandes de renseignements, auditionnent des salariés. Chaque réponse doit être préparée avec soin : les déclarations informelles engagent l'entreprise.
- Notification des griefs – l'Autorité notifie les griefs qu'elle retient. C'est le moment de préparer la réponse, d'analyser les éléments de preuve et d'envisager, le cas échéant, la procédure de non-contestation des griefs.
- Procédure de non-contestation des griefs – lorsqu'elle est accessible, cette procédure peut permettre une réduction de sanction. Elle est à examiner avec soin au regard des faits reprochés, des éléments de preuve disponibles et des engagements envisageables.
- Séance devant le Collège – l'entreprise présente ses observations orales devant le Collège de l'Autorité. Cette étape est préparée avec la même rigueur que des plaidoiries.
- Décision et voies de recours – la décision de l'Autorité peut faire l'objet d'un recours devant la cour d'appel de Paris, puis, en cassation, devant la Cour de cassation.
Dans notre pratique du contentieux de la concurrence, nous observons que les dossiers se jouent souvent lors des premières semaines suivant l'ouverture de l'investigation : les déclarations initiales, la gestion des documents saisis et l'attitude de l'entreprise vis-à-vis des services d'instruction conditionnent en grande partie la suite de la procédure.
Micro-cas – Gestion d'une investigation (Île-de-France, hiver 2024)
Lors d'une opération de visite et saisie conduite par les services d'instruction en Île-de-France (hiver 2024), nous avons accompagné une société de services numériques dans la gestion en temps réel de l'opération – désignation immédiate du représentant de l'entreprise, contrôle du périmètre des saisies, organisation des réponses aux demandes de renseignements. La préparation préalable du personnel a permis d'éviter des déclarations susceptibles d'élargir le périmètre de l'instruction.
Quelles erreurs fréquentes peuvent aggraver le risque ?
L'expérience des procédures de concurrence révèle des erreurs récurrentes, dont certaines sont structurelles et d'autres conjoncturelles. Les identifier est le premier levier pour les éviter.
Erreur 1 – Ignorer les sous-marchés. Une entreprise peut estimer qu'elle n'est pas dominante au niveau national et négliger sa position sur un segment ou une zone géographique spécifique. L'Autorité de la concurrence apprécie la dominance au niveau du marché pertinent, qui peut être beaucoup plus étroit.
Erreur 2 – Traiter la conformité comme un exercice documentaire. Un programme qui existe sur papier mais n'est pas effectivement appliqué par les équipes commerciales n'atteint pas son objectif. La jurisprudence constante sur ce point est claire : l'effectivité du programme est aussi importante que son existence formelle.
Erreur 3 – Répondre seul aux demandes d'information. Les demandes de renseignements envoyées par l'Autorité de la concurrence appellent des réponses précises et cohérentes. Y répondre sans conseil juridique expose l'entreprise à des déclarations susceptibles d'être utilisées contre elle.
Erreur 4 – Attendre la notification des griefs pour s'organiser. À ce stade, les éléments de preuve ont été recueillis. La fenêtre d'action est significativement plus étroite. La gestion efficace commence dès les premiers signaux – enquête informelle, plainte d'un concurrent, visite de l'Autorité.
Erreur 5 – Sous-estimer la dimension procédurale. Le droit de la concurrence est un droit substantiel et procédural. Un vice de procédure peut être soulevé, mais il peut aussi peser sur l'appréciation de la coopération de l'entreprise. La connaissance des étapes et des droits procéduraux de l'entreprise est indispensable.
Pour un panorama plus complet des pratiques à éviter dans la gestion quotidienne d'un risque concurrentiel, nous renvoyons au dossier sur les erreurs à éviter et bonnes pratiques en matière d'abus de position dominante.
Matrice de décision : quelle posture adopter selon la situation ?
La posture de gestion du risque varie selon le stade auquel se situe l'entreprise. Voici une lecture synthétique des configurations les plus fréquentes.
Situation A – Aucune investigation en cours, doute sur une pratique existante → instrument : audit interne de conformité + revue juridique de la pratique → délai : à engager sans attendre, plusieurs semaines selon la complexité → niveau de risque : maîtrisable si l'audit est conduit avant toute saisine externe.
Situation B – Plainte d'un concurrent ou d'un client signalée en interne → instrument : évaluation immédiate du fondement de la plainte, préparation d'un dossier défensif, revue des éléments de preuve → délai : critique, les premières semaines sont déterminantes → niveau de risque : élevé si la pratique dénoncée est réelle et non corrigée.
Situation C – Ouverture d'une instruction par l'Autorité de la concurrence → instrument : désignation d'un avocat, constitution de l'équipe interne de gestion de crise, organisation des réponses aux demandes de renseignements → délai : immédiat → niveau de risque : dépend de la pratique en cause et de la qualité de la coopération avec les services d'instruction.
Situation D – Notification des griefs → instrument : analyse détaillée des griefs, préparation de la réponse, évaluation de la procédure de non-contestation → délai : déterminé par les textes applicables, délai de réponse à respecter impérativement → niveau de risque : déjà matérialisé ; l'enjeu est la limitation des conséquences.
Check-list « Ce qu'il faut préparer »
- Document de cartographie du marché pertinent (mise à jour annuelle et après toute opération structurante).
- Politique tarifaire écrite, justificative et archivée, comprenant les critères de différenciation et leur fondement objectif.
- Procédures commerciales documentées (remises, exclusivités, accès aux infrastructures ou données).
- Plan de formation des équipes commerciales, avec attestations de réalisation.
- Protocole de gestion d'une visite et saisie (liste des personnes à contacter, démarche à suivre, interlocuteur juridique désigné).
Domaines liés
- Programme de conformité anticorruption (Sapin II) – architecture d'un programme interne, cartographie des risques et formation.
- Abus de position dominante : erreurs à éviter – panorama des pratiques commerciales à haut risque et recommandations opérationnelles.
- Liquidation judiciaire : cadre juridique expliqué aux dirigeants – conséquences des procédures collectives pour les dirigeants exposés à des sanctions de l'autorité.
FAQ – Gérer un risque d'abus de position dominante
1. Quelles sont les étapes clés à ne pas manquer ?
Les étapes essentielles sont, dans l'ordre : qualifier la position dominante sur le marché pertinent, identifier les pratiques à risque par un audit structuré, mettre en place un programme de conformité concurrence effectif (politique tarifaire, procédures, formation), et préparer le protocole de gestion d'une investigation avant qu'elle ne survienne. Omettre la première étape – la qualification de la position – expose à une sous-estimation du risque sur les sous-marchés.
2. Quelles conséquences en cas d'erreur de procédure ?
Une erreur de procédure lors d'une investigation de l'Autorité de la concurrence peut produire plusieurs effets défavorables : des déclarations inexactes ou incohérentes peuvent élargir le périmètre de l'instruction, nuire à l'appréciation de la coopération de l'entreprise et, en définitive, peser sur la décision. En l'absence de programme de conformité effectif, la réduction de sanction prévue par les textes n'est pas accessible. Les voies de recours restent ouvertes, mais elles interviennent après que la sanction a été prononcée.
3. Gérer un risque d'abus de position dominante : comment procéder en pratique ?
En pratique, gérer ce risque exige trois types d'actions simultanées : une analyse de la position et des pratiques (audit), une organisation interne structurée (programme de conformité), et une capacité de réaction rapide en cas d'investigation (protocole de crise). Ces trois piliers doivent être opérationnels avant que l'Autorité de la concurrence ne s'intéresse à l'entreprise. L'expérience des dossiers traités par notre cabinet montre que les entreprises les mieux préparées sont celles qui ont construit leur défense avant d'en avoir besoin.
4. Le programme de conformité concurrence réduit-il réellement le risque de sanction ?
Un programme de conformité effectif – c'est-à-dire réellement appliqué, régulièrement mis à jour et documenté – est pris en compte par l'Autorité de la concurrence comme facteur dans l'appréciation des engagements et de la coopération de l'entreprise. Son existence ne supprime pas la sanction si la pratique est établie, mais elle constitue un élément de contexte qui peut influer sur son étendue. La condition clé est l'effectivité : un programme purement formel, non mis en œuvre par les équipes commerciales, ne produit pas cet effet.
5. La procédure de non-contestation des griefs est-elle toujours avantageuse ?
La procédure de non-contestation des griefs n'est pas systématiquement avantageuse : son opportunité dépend de la solidité des éléments de preuve réunis par les services d'instruction, de la nature des griefs retenus et des engagements que l'entreprise est en mesure de proposer. Elle peut permettre une réduction de la sanction, mais elle implique une reconnaissance des faits reprochés, ce qui peut avoir des conséquences sur d'éventuelles actions en dommages et intérêts initiées par des tiers. Ce choix procédural doit être analysé dossier par dossier.
Vernay & Lestang – Avocats d'affaires, Paris
Notre cabinet accompagne les entreprises dans la gestion du risque d'abus de position dominante : cartographie du marché pertinent, audit des pratiques commerciales, structuration du programme de conformité en droit de la concurrence, et assistance lors des investigations de l'Autorité de la concurrence. Nous intervenons à tous les stades – de la prévention à la représentation lors des procédures contentieuses.
Pour un premier avis sur votre dossier ou pour examiner la robustesse de votre programme de conformité, adressez-nous un message à contact@vernaylestang.com. Les honoraires sont définis après analyse du dossier.
Avertissement : cette publication a une vocation purement informative et ne constitue pas un conseil juridique. Elle ne saurait se substituer à une analyse adaptée à votre situation. Pour un avis sur votre dossier, écrivez-nous à contact@vernaylestang.com.
Florence Delcourt
Analyste juridique au sein de Vernay & Lestang, Florence Delcourt traite les dossiers de propriété intellectuelle, de droit du numérique, de protection des données et de conformité. Elle intervient notamment sur les programmes de conformité en droit de la concurrence et les procédures devant les autorités de régulation.
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