Sécuriser une opération au regard du droit de la concurrence : check-list pour les entreprises
Sécuriser une opération au regard du droit de la concurrence désigne l'ensemble des vérifications préalables et des ajustements contractuels ou comportementaux qu'une entreprise doit effectuer avant, pendant et après une opération commerciale ou capitalistique, pour s'assurer qu'elle ne contrevient pas aux dispositions du Code de commerce relatives aux pratiques anticoncurrentielles et aux concentrations. En France, l'Autorité de la concurrence est compétente pour sanctionner les manquements, et la jurisprudence constante des juridictions commerciales confirme que la méconnaissance de ces règles peut engager la responsabilité civile et exposer l'entreprise à des sanctions significatives.
Au premier trimestre 2026, les directions juridiques et les responsables de la conformité font face à une intensification des contrôles. Une opération mal anticipée – qu'il s'agisse d'un accord de distribution, d'une prise de participation ou d'un projet de concentration – peut déclencher une procédure devant l'Autorité de la concurrence ou devant les juridictions civiles. Ce guide pratique expose, étape par étape, la méthode pour sécuriser une opération au regard du droit de la concurrence, de la qualification préliminaire jusqu'à la surveillance post-opération.
Vous trouverez ci-après : les prérequis et conditions de déclenchement, la procédure détaillée avec séquencement, la check-list des documents nécessaires, les erreurs fréquentes à éviter et les outils d'un programme de conformité efficace.
Quels sont les prérequis pour déclencher une analyse concurrentielle sérieuse ?
Toute analyse concurrentielle commence par la qualification de l'opération : identifier sa nature juridique, le secteur d'activité concerné, la position relative des parties sur le marché et les risques potentiels au regard des dispositions du Code de commerce prohibant les ententes et les abus de position dominante. Ce travail de qualification est le fondement de toute la démarche : une erreur à ce stade conduit à une analyse incomplète ou à des vérifications inutiles.
Dans notre pratique des programmes de conformité, nous observons que la qualification est souvent réalisée trop tard, une fois que les négociations sont avancées et que les parties ont déjà discuté des modalités commerciales sensibles. Le risque est alors double : des échanges précontractuels peuvent eux-mêmes constituer un début d'entente, et la pression des délais réduit la marge de manœuvre pour corriger le montage.
Les prérequis à vérifier avant d'aller plus loin sont les suivants :
- La nature de l'opération (accord commercial, prise de participation, concentration, accord de coopération, échange d'informations) doit être clairement documentée dès l'ouverture du dossier.
- Le ou les marchés pertinents affectés doivent être délimités – marché de produit et marché géographique – même de façon préliminaire, afin d'évaluer si les parties sont en relation horizontale (concurrentes) ou verticale (fournisseur/distributeur).
- Les seuils éventuels de notification obligatoire au titre du contrôle des concentrations, fixés par les textes du Code de commerce, doivent être vérifiés dès que l'opération implique une prise de contrôle ou un changement durable de structure de marché.
- L'existence d'un programme de conformité interne doit être recensée : ses procédures de validation s'appliquent-elles à ce type d'opération ?
Marqueur clé : si l'opération implique des parties en concurrence directe ou présente un risque de coordination sur les prix, les volumes ou la clientèle, le niveau de vigilance doit être maximal dès la phase de contact préliminaire.
Étape 1 – Cartographier les risques concurrentiels avant d'engager l'opération
La cartographie des risques constitue la première étape opérationnelle : elle consiste à dresser une liste structurée des clauses, comportements ou échanges susceptibles de tomber sous les prohibitions du Code de commerce, afin de les traiter avant ou pendant les négociations.
Cette cartographie s'effectue selon deux axes principaux. D'une part, les risques liés au fond de l'opération : clauses d'exclusivité, de non-concurrence, de prix de revente imposés, de partage de clientèle ou de territoire. D'autre part, les risques liés au processus de négociation lui-même : échanges d'informations commercialement sensibles (prix futurs, coûts, parts de marché, stratégies commerciales) qui peuvent caractériser une pratique concertée même en l'absence d'accord formalisé.
Nous accompagnons régulièrement des responsables de la conformité dans l'élaboration de cette cartographie, en distinguant trois niveaux de risque :
- Risque élevé : clauses ou comportements qui, par leur objet même, restreignent la concurrence (fixation de prix, répartition de marchés) – la jurisprudence constante de la Cour de cassation et du Conseil d'État retient ces pratiques sans qu'il soit nécessaire de démontrer un effet.
- Risque intermédiaire : clauses dont l'effet restrictif dépend du contexte de marché (exclusivités prolongées, obligations de non-concurrence post-contractuelles disproportionnées).
- Risque faible ou nul : clauses courantes dont la légitimité est bien établie (exclusivités de courte durée, restrictions accessoires justifiées).
La cartographie doit être consignée par écrit dans un mémorandum interne conservé au dossier, de façon à constituer un élément du programme de conformité et à démontrer, le cas échéant, la diligence de l'entreprise.
La cartographie ci-dessus couvre les situations courantes. Votre opération peut présenter des spécificités sectorielles ou des configurations de marché qui modifient l'analyse. Pour un premier examen de vos risques concurrentiels, écrivez-nous à contact@vernaylestang.com.
Étape 2 – Sécuriser les échanges d'informations pendant la phase de négociation
Les échanges d'informations entre concurrents constituent l'un des risques les plus fréquemment sous-estimés lors de la phase de négociation d'une opération : ils peuvent être qualifiés de pratique concertée même s'ils n'aboutissent à aucun accord, dès lors qu'ils portent sur des données commercialement sensibles et réduisent l'incertitude sur les comportements futurs des parties.
La protection de la phase de négociation repose sur un protocole clair, mis en place dès le premier contact :
- Accord de confidentialité avec clean team : dans les opérations impliquant des concurrents, les informations sensibles ne sont communiquées qu'à une équipe restreinte (le plus souvent des conseils extérieurs et des personnels dédiés), qui ne transmettent pas les données à l'équipe commerciale active.
- Définition préalable de la liste des informations échangeables : données agrégées, données historiques dont l'ancienneté est suffisante pour effacer toute sensibilité concurrentielle actuelle, données non commercialement sensibles.
- Interdiction documentée d'échanger des informations relatives aux prix futurs, aux stratégies commerciales en cours, aux budgets ou aux plans de production.
- Désignation d'un point de contact unique côté conformité, habilité à valider ou refuser tout échange d'information avant qu'il soit transmis.
Dans notre pratique des opérations entre concurrents, nous observons que l'absence de protocole formalisé est l'une des causes principales de difficultés lors d'une enquête de l'Autorité de la concurrence : les parties ne peuvent plus reconstituer avec précision ce qui a été dit ou transmis, et la présomption de pratique concertée s'installe.
Étape 3 – Vérifier l'obligation de notification au titre du contrôle des concentrations
Lorsque l'opération franchit les seuils fixés par les dispositions du Code de commerce relatives au contrôle des concentrations, la notification à l'Autorité de la concurrence est obligatoire et doit précéder toute réalisation (règle dite du « standstill »). Réaliser l'opération avant d'avoir obtenu l'autorisation constitue un « gun jumping », infraction distincte et susceptible de sanctions indépendantes du fond de l'opération.
La vérification des seuils s'effectue en deux temps. D'abord, s'assurer que l'opération constitue bien une « concentration » au sens du Code de commerce – c'est-à-dire une prise de contrôle durable d'une entreprise ou d'une partie d'entreprise. Ensuite, comparer les chiffres d'affaires des parties aux seuils en vigueur, fixés différemment selon que la compétence revient à l'Autorité de la concurrence française ou à la Commission européenne, en application du règlement européen sur les concentrations.
Si les seuils ne sont pas atteints, une analyse reste nécessaire : certaines opérations sous seuils peuvent faire l'objet d'un renvoi à l'Autorité, et les effets concurrentiels horizontaux ou verticaux de l'opération demeurent soumis aux règles générales de prohibition des pratiques anticoncurrentielles.
Consultez également notre fiche sur la défense devant l'Autorité de la concurrence pour comprendre comment se déroule une procédure si l'opération venait à être contestée.
Illustration pratique (Bordeaux, printemps 2025) : nous avons accompagné une ETI du secteur agroalimentaire dans la vérification de ses obligations de notification préalable dans le cadre d'une acquisition de fonds de commerce. L'analyse des seuils a révélé que l'opération ne déclenchait pas l'obligation formelle, mais que deux clauses de non-concurrence post-cession présentaient un risque de durée excessive au regard des lignes directrices de l'Autorité. Ces clauses ont été renégociées avant la signature définitive, permettant de clore le dossier sans incident procédural.
Étape 4 – Auditer les clauses contractuelles à risque avant la signature
L'audit des clauses contractuelles est l'étape centrale de la sécurisation d'une opération : il consiste à passer systématiquement en revue chaque disposition du contrat projeté pour identifier celles qui pourraient, isolément ou en combinaison avec d'autres, tomber sous les prohibitions des pratiques anticoncurrentielles prévues par le Code de commerce.
Les clauses les plus exposées sont les suivantes :
- Les clauses de prix de revente imposés ou de prix de revente minimaux, qui constituent en principe des restrictions par objet.
- Les clauses de territoire exclusif assorties d'une interdiction totale de ventes passives, incompatibles avec les textes applicables aux accords verticaux.
- Les clauses de non-concurrence post-contractuelles d'une durée disproportionnée au regard de l'objectif légitime poursuivi.
- Les clauses de parité ou de nation la plus favorisée qui, selon leur portée, peuvent restreindre la capacité d'une partie à se positionner différemment sur d'autres canaux.
- Les clauses d'échange régulier d'informations commerciales entre parties en concurrence.
Pour chaque clause identifiée à risque, la démarche consiste à évaluer si une exemption est possible au titre du droit des accords verticaux ou horizontaux, à reformuler la clause dans les limites admissibles, et à documenter le raisonnement juridique dans un mémorandum d'opinion. Cette documentation constitue un élément central du programme de conformité.
Pour approfondir la méthode d'investigation interne sur les pratiques contractuelles, notre guide sur comment conduire une enquête interne conforme détaille les étapes à respecter.
Si une démarche contractuelle antérieure n'a pas été revue sous l'angle concurrentiel, il est possible d'organiser un audit rétrospectif avant que l'Autorité de la concurrence ou un concurrent n'initie une procédure. Pour examiner l'application des règles du Code de commerce à votre situation contractuelle, contactez-nous à contact@vernaylestang.com.
Étape 5 – Structurer un programme de conformité au droit de la concurrence
Un programme de conformité au droit de la concurrence désigne l'ensemble des dispositifs organisationnels, documentaires et de formation qu'une entreprise met en place pour prévenir les infractions aux dispositions du Code de commerce relatives aux ententes et aux abus, et pour détecter et corriger rapidement tout manquement. L'Autorité de la concurrence a précisé, dans ses orientations, que l'existence et l'effectivité d'un programme peuvent constituer un élément d'appréciation lors d'une procédure.
Les composantes essentielles d'un programme de conformité opérationnel sont les suivantes :
- Engagement de la direction générale : une politique formalisée, signée par la direction, qui affirme l'engagement de l'entreprise au respect du droit de la concurrence.
- Cartographie des risques actualisée : recensement des secteurs d'activité, des opérations et des relations commerciales présentant un risque concurrentiel élevé.
- Procédures opérationnelles : protocoles pour les échanges d'informations, les participations à des associations professionnelles, les appels d'offres et les négociations commerciales.
- Formation continue des équipes : les personnels commerciaux, achats, juridiques et dirigeants sont formés à intervalles réguliers sur les comportements prohibés.
- Mécanisme d'alerte interne : un canal confidentiel par lequel tout salarié peut signaler un comportement suspect sans crainte de représailles.
- Révision et mise à jour régulière : le programme est revu au minimum chaque année et à chaque évolution réglementaire significative.
Nous accompagnons régulièrement des entreprises dans la conception ou la mise à jour de ces programmes, en adaptant le niveau de formalisation à la taille de l'organisation et à l'intensité concurrentielle de son secteur.
Illustration pratique (Région Île-de-France, automne 2024) : nous avons accompagné un groupe de distribution spécialisée dans la refonte complète de son programme de conformité concurrence, à la suite de l'entrée de nouveaux actionnaires exigeant un niveau de gouvernance renforcé. La mission a couvert la cartographie des risques, la révision des contrats-cadres avec les fournisseurs et la mise en place d'un module de formation adapté aux équipes commerciales. Le programme ainsi structuré a été présenté au comité d'audit dans les délais requis par les investisseurs.
Quelles erreurs fréquentes peuvent compromettre la sécurisation de l'opération ?
Les erreurs les plus dommageables dans la sécurisation d'une opération au regard du droit de la concurrence ne sont pas celles commises par ignorance totale des règles, mais celles issues d'une application partielle ou d'une mauvaise estimation de la temporalité du risque.
Voici les cinq erreurs que nous observons le plus fréquemment :
- Retarder l'analyse concurrentielle à la phase de rédaction du contrat : les discussions précontractuelles peuvent déjà créer un risque d'entente si elles portent sur des éléments sensibles. L'analyse doit commencer dès le premier contact entre parties en concurrence.
- Confondre absence de notification obligatoire et absence de risque : une opération sous seuils reste soumise aux prohibitions générales des ententes et abus. Le non-déclenchement de la procédure de contrôle des concentrations ne valide pas le fond de l'opération.
- Croire qu'une pratique sectorielle généralisée est légale : la jurisprudence constante de l'Autorité de la concurrence rappelle que le caractère habituel d'une pratique dans un secteur ne constitue pas une justification.
- Négliger le suivi post-opération : certaines clauses ou comportements ne deviennent problématiques qu'une fois l'opération réalisée, notamment lorsque les parts de marché évoluent ou lorsque des comportements coordonnés s'installent progressivement.
- Traiter la conformité comme une formalité documentaire plutôt que comme un processus continu : un programme qui n'est pas animé, formé et révisé devient rapidement inopérant.
L'idée reçue la plus répandue est que le droit de la concurrence ne concerne que les grandes entreprises dominant leur marché. En réalité, les dispositions du Code de commerce s'appliquent dès lors que l'opération est susceptible d'affecter la concurrence sur un marché, quelle que soit la taille des parties – et la jurisprudence constante des juridictions commerciales confirme que les PME ne sont pas exemptées.
Check-list « ce qu'il faut préparer » avant de sécuriser une opération
La check-list ci-dessous récapitule les documents et vérifications à rassembler avant de valider la sécurisation concurrentielle de l'opération. Elle est adaptable selon la nature et la complexité de l'opération.
- Mémorandum de qualification de l'opération (nature, parties, marchés affectés, relation horizontale ou verticale).
- Données de parts de marché des parties sur les marchés pertinents (sources internes, données agrégées disponibles).
- Projet de contrat ou de protocole d'accord, annoté clause par clause avec identification des risques concurrentiels.
- Protocole d'échanges d'informations signé par les parties (si opération entre concurrents), avec liste des données autorisées.
- Vérification documentée des seuils de notification (contrôle des concentrations France et/ou Europe).
- Mémorandum d'opinion sur les clauses à risque et leur traitement (exemption applicable, reformulation).
- Cartographie des risques mise à jour au titre du programme de conformité.
Cette liste couvre les opérations courantes. Elle peut être complétée selon le secteur (énergie, numérique, santé, distribution) ou la dimension transfrontalière de l'opération, qui implique de coordonner l'analyse avec des conseils locaux dans la juridiction concernée.
Pour les dossiers présentant une dimension internationale, les ressources de notre guide sur comment anticiper les difficultés dans un dossier complexe peuvent apporter un éclairage utile sur la gestion des étapes préalables.
Domaines liés
- Défense devant l'Autorité de la concurrence – représentation et stratégie procédurale en cas de mise en cause
- Enquête interne conforme – méthode pour conduire une investigation interne sans compromettre les droits de l'entreprise
FAQ – Sécuriser une opération au regard du droit de la concurrence
1. Quels délais et conditions respecter pour sécuriser une opération au regard du droit de la concurrence ?
Les délais dépendent de la nature de l'opération : une opération soumise à notification au titre du contrôle des concentrations doit être notifiée avant toute réalisation, et le délai d'instruction par l'Autorité de la concurrence est déterminé par les textes du Code de commerce, avec une phase initiale et, le cas échéant, une phase approfondie. Pour les opérations non soumises à notification, le délai de sécurisation est celui que requiert l'audit contractuel et la mise en place du protocole d'échanges d'informations, soit en pratique plusieurs semaines lorsque l'opération est complexe. La condition fondamentale est que la vérification concurrentielle soit réalisée avant tout engagement irrévocable entre les parties.
2. Quelles sont les erreurs fréquentes à éviter lorsqu'on sécurise une opération concurrentielle ?
Les erreurs les plus fréquentes sont : déclencher l'analyse trop tard (après le début des négociations commerciales), confondre l'absence d'obligation de notification et l'absence de risque concurrentiel, négliger le suivi post-opération des comportements, et tenir pour acquis qu'une pratique sectorielle habituelle est compatible avec le droit de la concurrence. La jurisprudence constante de l'Autorité de la concurrence démontre que ces erreurs conduisent aux expositions les plus sérieuses.
3. Quels documents sont nécessaires pour sécuriser une opération au regard du droit de la concurrence ?
Les documents essentiels sont : le mémorandum de qualification de l'opération, le projet de contrat annoté, le protocole d'échanges d'informations (pour les opérations entre concurrents), le mémorandum d'opinion sur les clauses à risque, et la documentation de la vérification des seuils de notification. Ces documents constituent ensemble le dossier de conformité de l'opération et peuvent être présentés à l'Autorité de la concurrence pour démontrer la diligence de l'entreprise.
4. Un programme de conformité concurrence suffit-il à protéger l'entreprise en cas de procédure ?
Un programme de conformité au droit de la concurrence ne constitue pas une garantie d'immunité, mais il peut être pris en compte par l'Autorité de la concurrence dans l'appréciation de la situation de l'entreprise, à condition qu'il soit effectif et non purement formel. L'Autorité de la concurrence a précisé ses attentes à cet égard dans ses orientations publiées. Un programme effectif – animé, formé et révisé régulièrement – est un signal de bonne foi qui peut peser dans le cours d'une procédure.
5. Faut-il faire appel à un avocat concurrence à Paris pour sécuriser toutes les opérations ?
Le recours à un avocat spécialisé en droit de la concurrence est recommandé pour toute opération présentant une dimension horizontale (entre concurrents), dépassant les seuils de notification, ou impliquant des clauses contractuelles complexes. Pour les opérations plus courantes – accords de distribution, contrats d'approvisionnement sans clause sensible – un programme de conformité bien structuré, complété d'une revue juridique périodique, peut suffire. L'appréciation doit être faite au cas par cas, en fonction de l'intensité concurrentielle du secteur et de la position des parties.
Vernay & Lestang – Avocats d'affaires · Paris
Notre équipe accompagne les entreprises, leurs directions juridiques et leurs responsables de la conformité dans la sécurisation de leurs opérations au regard du droit de la concurrence : qualification des risques, audit des clauses contractuelles, protocoles d'échanges d'informations, notification aux autorités compétentes et structuration des programmes de conformité. Chaque dossier est traité avec rigueur et dans la confidentialité due à la relation client-avocat. Honoraires définis après analyse du dossier.
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Avertissement : cette publication a une vocation purement informative et ne constitue pas un conseil juridique. Elle ne saurait se substituer à une analyse adaptée à votre situation. Pour un avis sur votre dossier, écrivez-nous à contact@vernaylestang.com.
Florence Delcourt
Analyste juridique au sein de Vernay & Lestang, Florence Delcourt traite les dossiers de droit de la concurrence, de conformité, de propriété intellectuelle et de protection des données.
Voir le profil · Publié le 27 février 2026
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