Comment sécuriser une opération au regard du droit de la concurrence : guide pratique
Sécuriser une opération au regard du droit de la concurrence désigne l'ensemble des diligences – au sens de la démarche rigoureuse et méthodique – par lesquelles une entreprise identifie, évalue et traite les risques que le droit de la concurrence fait peser sur une transaction ou une pratique commerciale, avant que l'Autorité de la concurrence ou la Commission européenne ne soit amenée à en connaître. Ce processus s'inscrit dans le cadre du Code de commerce pour la dimension nationale et du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne pour la dimension communautaire. En février 2026, la pression des autorités de contrôle s'est sensiblement accrue, notamment sur les programmes de conformité que la loi Sapin II a contribué à ancrer dans la culture des entreprises françaises.
Ce guide expose, étape par étape, la méthode que nous appliquons dans notre pratique pour accompagner compliance officers, directeurs juridiques et dirigeants dans la sécurisation de leurs opérations. Il couvre les prérequis, la procédure détaillée, les erreurs fréquentes et la check-list opérationnelle.
Pourquoi le droit de la concurrence s'impose comme contrainte préalable à toute opération ?
Le droit de la concurrence constitue un cadre normatif transversal : il s'applique indépendamment du secteur d'activité, de la taille de l'entreprise ou de la nature de l'opération envisagée. Une entente sur les prix, un abus de position dominante ou une concentration non notifiée peuvent chacun déclencher une procédure devant l'Autorité de la concurrence, assortie de sanctions dont le principe est posé par les dispositions du Code de commerce relatives aux pratiques anticoncurrentielles.
Dans notre pratique, nous observons que les entreprises sous-estiment systématiquement trois types de situations à risque : les accords de distribution exclusive, les échanges d'informations entre concurrents lors de négociations, et les acquisitions sous les seuils de notification formelle. Ces trois situations partagent un point commun – elles semblent anodines en phase de préparation mais peuvent exposer l'entreprise à une investigation ex post.
La loi Sapin II a renforcé les attentes des autorités en matière de programmes de conformité, en incitant les entreprises à démontrer l'existence de dispositifs actifs de prévention. Un programme de conformité au droit de la concurrence ne se résume pas à une charte : il suppose une cartographie des risques, une formation des équipes et des procédures d'escalade documentées. C'est cette infrastructure qui permet, en cas de procédure, de faire valoir la bonne foi de l'entreprise.
Votre opération soulève une question de qualification concurrence ?
La procédure décrite ci-dessous vaut pour les situations courantes. Votre dossier suppose l'examen des actes, des délais et de la pratique des juridictions compétentes. Pour une analyse de votre situation au regard du droit de la concurrence, écrivez-nous à contact@vernaylestang.com.
Étape 1 : identifier les prérequis et qualifier l'opération
La première étape consiste à qualifier l'opération selon les catégories que le droit de la concurrence reconnaît : concentration, accord horizontal, accord vertical, pratique unilatérale ou échange d'informations. Cette qualification conditionne le régime applicable et, par conséquent, la séquence des diligences à conduire.
Quatre prérequis doivent être réunis avant d'engager toute démarche formelle :
- Cartographier les parties à l'opération – identifier les entités concernées, leurs parts de marché estimées et leurs relations concurrentielles ou complémentaires sur les marchés pertinents.
- Déterminer les marchés pertinents – le marché de produits ou de services en cause et la dimension géographique de ce marché ; cette délimitation conditionne l'ensemble de l'analyse.
- Évaluer les chevauchements et les effets verticaux – une opération entre entreprises actives sur des marchés connexes peut créer des risques de verrouillage que seule une analyse structurée révèle.
- Recenser les engagements contractuels existants – clauses de non-concurrence, accords d'exclusivité et droits de distribution déjà en vigueur sont susceptibles d'aggraver ou d'atténuer le risque concurrentiel de la nouvelle opération.
Nous accompagnons régulièrement des compliance officers dans cette phase de qualification, en particulier pour des opérations en apparence routinières – un renouvellement de contrat de distribution ou une prise de participation minoritaire – qui recèlent en réalité des enjeux concurrentiels non immédiats.
Étape 2 : procédure de contrôle des concentrations – comment naviguer les seuils et les délais ?
Le contrôle des concentrations s'applique dès lors que l'opération envisagée franchit les seuils de chiffre d'affaires définis par le Code de commerce pour le niveau national, ou par les règlements de l'Union européenne pour la dimension communautaire. La notification est obligatoire et préalable à la réalisation de l'opération – le « gun jumping », c'est-à-dire la réalisation avant autorisation, constitue en lui-même une infraction aux dispositions du Code de commerce.
La procédure se déroule en deux phases :
- Phase 1 – examen standard par l'Autorité de la concurrence. Cette phase aboutit soit à une autorisation sans condition, soit à une autorisation sous engagements, soit à l'ouverture d'une phase 2 approfondie lorsque l'opération soulève des doutes sérieux quant à ses effets sur la concurrence. Les délais applicables sont fixés par les textes et leur respect est suivi de près par les autorités.
- Phase 2 – instruction approfondie. Elle est déclenchée dans les cas où les préoccupations concurrentielles identifiées en phase 1 n'ont pas pu être levées. Des engagements structurels ou comportementaux peuvent être proposés par les parties pour obtenir une autorisation conditionnelle.
Dans notre pratique du droit de la concurrence, la qualité du dossier de notification – la clarté de la définition des marchés et la solidité des données économiques présentées – détermine en grande partie la durée effective de la procédure. Un dossier incomplet rallonge systématiquement les délais d'instruction.
Étape 3 : traiter les accords et pratiques commerciales – quelle procédure suivre ?
Pour les accords entre entreprises – qu'ils soient horizontaux (entre concurrents) ou verticaux (entre fournisseurs et distributeurs) –, la sécurisation passe par une analyse de compatibilité avec les dispositions du Code de commerce relatives aux ententes. En l'absence de notification formelle pour les accords (le régime d'exemption automatique s'applique directement), la responsabilité repose sur l'entreprise elle-même.
La procédure interne de validation devrait inclure :
- Analyse de l'objet ou des effets anticoncurrentiels potentiels – un accord peut être problématique par son objet (clause de fixation de prix, de répartition de marchés) ou par ses effets sur la concurrence, même en l'absence d'intention manifeste.
- Vérification des conditions d'exemption – les textes permettent à certains accords d'échapper à la prohibition s'ils génèrent des gains d'efficacité et que les consommateurs en bénéficient. Cette analyse doit être documentée.
- Rédaction et validation juridique des clauses sensibles – clauses de non-concurrence post-contractuelle, clauses d'exclusivité territoriale, conditions de prix de revente : chacune doit faire l'objet d'une revue avant signature.
- Archivage du raisonnement de conformité – en cas de contrôle, la capacité à produire un mémorandum daté et signé démontrant l'analyse préalable est un élément de défense substantiel.
Dans notre pratique (Paris, printemps 2025), nous avons accompagné une ETI du secteur des biens intermédiaires dans la revue complète de ses contrats de distribution exclusive préalablement à un renouvellement de gamme. L'analyse a révélé plusieurs clauses susceptibles de constituer une restriction caractérisée. Une reformulation coordonnée avec les équipes commerciales a permis de sécuriser le réseau sans altérer les équilibres économiques des accords.
Une démarche antérieure a produit un résultat défavorable ?
Si une démarche antérieure a produit un résultat défavorable, un second regard permet d'identifier les leviers restants. Pour examiner l'application du droit de la concurrence à votre opération, contactez-nous à contact@vernaylestang.com.
Étape 4 : mettre en place un programme de conformité opérationnel
Un programme de conformité au droit de la concurrence est, depuis la loi Sapin II, un indicateur de bonne gouvernance que les autorités prennent en compte lors de l'évaluation d'une situation. Il ne constitue pas un bouclier absolu, mais il atteste d'une culture de conformité que les équipes dirigeantes ont su institutionnaliser.
Un programme opérationnel comprend au minimum cinq composantes :
- Engagement de la direction générale – une charte ou une déclaration formelle signée au niveau du comité exécutif, diffusée à l'ensemble des équipes commerciales et achats.
- Cartographie des risques concurrentiels – identification des pratiques, des fonctions et des marchés exposés, actualisée à chaque opération significative.
- Formation régulière des équipes – modules adaptés selon le niveau de risque des fonctions concernées (ventes, achats, développement commercial, direction générale).
- Procédures d'escalade et de signalement – circuits clairs pour que tout collaborateur puisse alerter sans risque personnel lorsqu'une situation lui paraît litigieuse.
- Audit périodique et mise à jour – un programme non actualisé perd rapidement sa valeur probante. L'audit interne ou externe doit être documenté.
Nous observons que les programmes les plus efficaces sont ceux qui intègrent le droit de la concurrence dans les processus métiers existants – par exemple, dans les templates de contrats commerciaux ou dans les critères d'approbation des appels d'offres – plutôt que de créer un silo compliance séparé.
Quelles sont les erreurs fréquentes et comment les éviter ?
Les erreurs que nous rencontrons le plus fréquemment dans notre pratique des dossiers de concurrence ne tiennent pas à une méconnaissance du droit, mais à des défauts de processus ou à des réflexes insuffisamment ancrés.
Erreur 1 – Qualifier trop tard. La qualification de l'opération intervient souvent après la signature des lettres d'intention, voire après l'entrée en phase de documentation. À ce stade, les ajustements sont coûteux et les négociations déjà engagées. La qualification doit précéder toute lettre d'intention.
Erreur 2 – Confondre absence de notification et absence de risque. Sous les seuils de notification formelle, l'opération reste soumise aux règles substantielles du droit de la concurrence. L'Autorité de la concurrence peut évoquer une opération même non notifiée si elle crée des effets anticoncurrentiels.
Erreur 3 – Négliger les échanges d'informations pendant les négociations. Les échanges de données commerciales sensibles – prix, volumes, stratégie – entre parties à une négociation peuvent constituer une pratique anticoncurrentielle si les entreprises restent ou redeviennent concurrentes. Un protocole de diligence raisonnable encadrant les flux d'information est indispensable.
Erreur 4 – Sous-documenter l'analyse de conformité. L'absence de mémorandum daté, de compte-rendu de réunion de validation ou de trace écrite du raisonnement suivi prive l'entreprise de son principal outil de défense en cas de contrôle.
Erreur 5 – Traiter la conformité concurrence comme un acte ponctuel. Le droit de la concurrence s'applique en continu. Un accord valide lors de sa conclusion peut devenir problématique si les conditions de marché évoluent. La revue périodique des accords commerciaux en cours est une pratique que nous recommandons systématiquement.
Lors d'un accompagnement récent (Lyon, automne 2024), nous avons assisté une PME du secteur des technologies industrielles dans la revue ex post d'un accord de coopération technique signé trois ans auparavant. L'évolution des parts de marché des parties avait transformé cet accord – initialement non problématique – en restriction potentielle. Une renégociation ciblée a permis de rétablir la conformité sans mettre fin à la relation commerciale.
Matrice de décision et check-list opérationnelle
La matrice suivante permet d'orienter rapidement le niveau de diligence requis selon la nature de l'opération :
Situation A – Concentration nationale sous les seuils communautaires : instrument principal = notification auprès de l'Autorité de la concurrence ; délai = fixé par les textes du Code de commerce ; niveau de risque principal = gun jumping si réalisation prématurée.
Situation B – Accord de distribution exclusive à dimension nationale : instrument principal = analyse de compatibilité interne + mémorandum de conformité ; délai = préalable à la signature ; niveau de risque principal = restriction caractérisée sur les prix ou les territoires.
Situation C – Échanges d'informations entre acteurs d'un même marché : instrument principal = protocole de diligence raisonnable + clean team agreement ; délai = à mettre en place dès l'entrée en négociation ; niveau de risque principal = entente par objet si les données sont sensibles.
Situation D – Prise de participation minoritaire : instrument principal = analyse de l'influence déterminante potentielle + qualification de contrôle ; délai = avant engagement ; niveau de risque principal = concentration non notifiée ou accès à des informations commerciales sensibles.
Check-list « Ce qu'il faut préparer » :
- Mémorandum de qualification de l'opération (marchés pertinents, parts de marché, chevauchements) – daté et signé.
- Inventaire des accords commerciaux existants susceptibles d'être affectés par l'opération.
- Protocole de gestion des informations sensibles pendant la phase de négociation (clean team, data room encadrée).
- Validation juridique des clauses sensibles avant signature de tout accord ou lettre d'intention.
- Archivage structuré des analyses de conformité, accessible en cas de contrôle.
Pour approfondir la structuration des étapes et des conditions applicables, consultez notre guide sur les étapes, conditions et délais applicables à la sécurisation d'une opération au regard du droit de la concurrence.
Dans les situations impliquant des difficultés financières combinées à des enjeux concurrentiels, notre comparatif mandat ad hoc / conciliation apporte un éclairage complémentaire sur le choix de la procédure adaptée.
Domaines liés
- Conseil en droit de la concurrence – structurer la stratégie de conformité et prévenir les pratiques anticoncurrentielles
- Étapes, conditions et délais – guide détaillé sur la procédure et les délais réglementaires applicables
FAQ – Questions fréquentes sur la sécurisation d'une opération au regard du droit de la concurrence
1. Quels sont les prérequis avant de sécuriser une opération au regard du droit de la concurrence ?
Les prérequis sont au nombre de quatre : qualifier l'opération selon les catégories du droit de la concurrence (concentration, accord horizontal ou vertical, pratique unilatérale), délimiter les marchés pertinents concernés, évaluer les chevauchements concurrentiels ou les effets de verrouillage, et recenser les accords commerciaux existants susceptibles d'aggraver le risque. Ces étapes préalables relèvent des dispositions du Code de commerce et conditionnent l'ensemble des diligences ultérieures. À défaut, la qualification peut intervenir trop tardivement pour permettre des ajustements opérationnels.
2. Quels délais et conditions respecter ?
Pour les concentrations soumises à notification, les délais sont fixés par les textes du Code de commerce et les règlements de l'Union européenne : la notification est préalable et obligatoire, et toute réalisation prématurée constitue un gun jumping sanctionnable. Pour les accords commerciaux, il n'existe pas de notification formelle : la responsabilité de la conformité incombe à l'entreprise, qui doit documenter son analyse de compatibilité avant la signature. Les conditions d'exemption – gains d'efficacité, part équitable pour les consommateurs, absence de restriction non indispensable – doivent être vérifiées et archivées au moment de la conclusion de l'accord.
3. Quelles sont les erreurs fréquentes à éviter ?
Les erreurs les plus courantes dans notre pratique sont : qualifier l'opération après la signature des lettres d'intention (trop tard pour ajuster sans coût), confondre sous-seuil de notification et absence de risque substantiel, négliger les échanges d'informations sensibles pendant les négociations, sous-documenter l'analyse de conformité et traiter la conformité concurrence comme un acte ponctuel plutôt que continu. Chacune de ces erreurs peut transformer une opération licite en infraction aux dispositions du Code de commerce relatives aux pratiques anticoncurrentielles.
4. Un programme de conformité au droit de la concurrence est-il obligatoire ?
Un programme de conformité au droit de la concurrence n'est pas rendu obligatoire par un texte unique, mais la loi Sapin II a créé un cadre d'incitation fort à sa mise en place, notamment pour les entreprises d'une certaine taille. L'Autorité de la concurrence prend en compte l'existence d'un programme opérationnel lors de l'évaluation des situations et dans le cadre de ses orientations sur la clémence. Un programme documenté – cartographie des risques, formations, procédures d'escalade, audits périodiques – constitue un élément de défense substantiel en cas de procédure.
5. Faut-il notifier une prise de participation minoritaire à l'Autorité de la concurrence ?
Une prise de participation minoritaire doit faire l'objet d'une notification formelle uniquement si elle confère une influence déterminante sur l'entreprise cible et si les seuils de chiffre d'affaires fixés par le Code de commerce sont franchis. En deçà de ces seuils, la notification n'est pas requise, mais l'opération reste soumise aux règles substantielles du droit de la concurrence : un accès à des informations commerciales sensibles ou une influence sur la stratégie commerciale de la cible peut néanmoins soulever des questions d'entente ou de contrôle de facto. Une analyse préalable est indispensable avant tout engagement.
Vernay & Lestang – Avocats d'affaires · Paris
Notre cabinet intervient dans la qualification des opérations au regard du droit de la concurrence, la mise en place de programmes de conformité, la constitution des dossiers de notification et la défense dans les procédures devant l'Autorité de la concurrence. Nous privilégions une approche anticipée : analyser en amont, documenter avec rigueur, ajuster avant que le risque ne se matérialise. Les honoraires sont définis après analyse du dossier.
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Avertissement : cette publication a une vocation purement informative et ne constitue pas un conseil juridique. Elle ne saurait se substituer à une analyse adaptée à votre situation. Pour un avis sur votre dossier, écrivez-nous à contact@vernaylestang.com.
Florence Delcourt – Analyste juridique au sein de Vernay & Lestang, Florence Delcourt traite les dossiers de propriété intellectuelle, numérique, données et conformité. Voir son profil.
Publié le 24 février 2026.
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