Sécuriser une opération au regard du droit de la concurrence : erreurs à éviter
Sécuriser une opération au regard du droit de la concurrence suppose de maîtriser, avant tout engagement, les conditions de déclenchement des procédures applicables – contrôle des concentrations, analyse des accords ou examen des pratiques unilatérales –, toutes encadrées par les dispositions du Code de commerce relatives au droit de la concurrence et par le droit de l'Union européenne. Une erreur de séquencement ou un dossier incomplet peut exposer l'entreprise à des sanctions significatives et à la nullité des actes concernés.
En mars 2026, les obligations en matière de conformité concurrentielle s'appliquent à un spectre d'opérations plus large qu'on ne l'anticipe souvent : acquisition de participation minoritaire, accord de distribution, échange d'informations lors d'une négociation, ou encore coordination tarifaire entre entités d'un même groupe. Ce guide expose les prérequis, la procédure pas-à-pas, la check-list opérationnelle et les erreurs que nous observons le plus fréquemment dans notre pratique, afin que le compliance officer dispose d'un repère structuré avant de solliciter un conseil.
Les sections suivantes couvrent : les conditions de déclenchement des procédures, le séquencement des étapes, les documents à préparer, les erreurs fréquentes et les réflexes à adopter pour protéger l'opération.
Quelles opérations sont concernées par les procédures de droit de la concurrence ?
Toute opération susceptible d'affecter la structure du marché ou les conditions de concurrence peut relever des dispositions du Code de commerce en matière de droit de la concurrence. Le périmètre est plus large qu'une simple fusion : il englobe les acquisitions totales ou partielles, les prises de contrôle conjoint, certains accords commerciaux et des comportements unilatéraux émanant d'une entreprise en position dominante.
Dans notre pratique, nous accompagnons régulièrement des entreprises qui découvrent, parfois tardivement, que leur opération remplit les conditions d'un contrôle obligatoire. Trois catégories méritent une attention particulière.
La concentration économique désigne, au sens du Code de commerce, toute opération par laquelle une ou plusieurs entreprises acquièrent, directement ou indirectement, le contrôle de l'ensemble ou d'une partie d'une ou plusieurs autres entreprises. L'obligation de notification préalable naît lorsque les chiffres d'affaires des parties franchissent les seuils définis par décret – seuils qui diffèrent selon que le contrôle est exercé par l'Autorité de la concurrence française ou par la Commission européenne.
Les pratiques anticoncurrentielles correspondent aux ententes illicites et aux abus de position dominante, définis par les dispositions du Code de commerce relatives aux pratiques anticoncurrentielles. Un accord de distribution, une clause d'exclusivité ou un échange d'informations entre concurrents peuvent, selon leur objet ou leur effet, tomber sous ces dispositions sans qu'aucune notification préalable ne soit requise – ce qui rend la vigilance permanente indispensable.
Les aides d'État et subventions étrangères constituent une troisième catégorie, désormais contrôlée au niveau européen, qui affecte certaines opérations impliquant des entreprises bénéficiaires de financements publics. Le compliance officer veillera à vérifier cet aspect pour toute transaction transfrontalière impliquant des entités hors Union européenne.
Comment qualifier une opération avant d'engager la procédure ?
La qualification préalable est l'étape la plus déterminante : elle conditionne le choix de la procédure, le calendrier et le niveau de risque résiduel. Une qualification erronée – par exemple traiter une prise de contrôle conjoint comme un simple accord commercial – peut conduire à une absence de notification et, en cas de contrôle a posteriori, à des sanctions pour gun-jumping.
Le gun-jumping désigne la réalisation d'une concentration avant l'obtention de l'autorisation de l'autorité compétente. Il est sanctionné par les dispositions du Code de commerce sans qu'il soit nécessaire que l'opération soit finalement interdite. Dans notre pratique, ce risque est l'un des premiers que nous évaluons dès la phase de lettre d'intention.
La démarche de qualification suit un séquencement en trois temps :
- Analyser la nature du contrôle acquis – contrôle exclusif, contrôle conjoint ou simple influence notable – sur la base des actes constitutifs et des droits contractuels attachés à la participation.
- Calculer les chiffres d'affaires de l'ensemble des entités concernées, au niveau mondial et en France, pour déterminer si les seuils de notification sont atteints, en tenant compte du périmètre consolidé.
- Vérifier si l'opération bénéficie d'un régime d'exemption ou d'une procédure simplifiée, ce qui suppose d'évaluer les parts de marché cumulées et la présence sur des marchés adjacents.
Si la qualification révèle une obligation de notification, l'opération ne peut être réalisée avant l'obtention de l'autorisation. Si elle révèle un risque d'entente ou d'abus, la documentation de conformité doit être préparée avant la mise en œuvre de l'accord ou du comportement concerné.
Votre opération soulève une question de qualification ?
La procédure décrite ci-dessus vaut pour les situations courantes. Votre dossier suppose l'examen des actes, des délais et de la pratique des autorités compétentes.
Pour une analyse de votre situation au regard du droit de la concurrence, écrivez-nous à contact@vernaylestang.com.
Quelle est la procédure de notification d'une concentration, étape par étape ?
La procédure de contrôle des concentrations devant l'Autorité de la concurrence française comprend plusieurs phases formelles, dont le respect conditionne la validité juridique de l'opération. Chaque étape a une logique propre ; l'anticiper réduit les délais et prévient les demandes de complément qui allongent l'instruction.
Étape 1 – Pré-notification (avant dépôt formel) : les contacts informels avec l'autorité permettent de valider la définition des marchés pertinents, d'identifier les pièces attendues et d'anticiper les éventuelles préoccupations concurrentielles. Cette phase n'est pas obligatoire, mais elle est fortement recommandée pour les opérations complexes ou susceptibles de soulever des chevauchements de marchés.
Étape 2 – Constitution du dossier de notification : le formulaire de notification doit être complété de manière exhaustive. Il comprend la description de l'opération, l'identification des parties, le calcul des chiffres d'affaires, la définition des marchés affectés et les éléments d'analyse concurrentielle. Toute omission ou inexactitude peut conduire à une notification incomplète, qui suspend le délai d'instruction.
Étape 3 – Dépôt et déclenchement du délai d'instruction : à compter de la réception du dossier complet, l'autorité dispose d'un délai défini par les textes pour rendre sa décision en phase 1 – procédure simplifiée ou normale. Si des préoccupations concurrentielles sérieuses sont identifiées, une phase 2 approfondie est ouverte, avec un délai prolongé.
Étape 4 – Instruction et demandes de complément : l'autorité peut adresser des demandes d'informations complémentaires aux parties ou à des tiers. Chaque demande suspend le délai d'instruction. La réactivité dans la préparation des réponses est déterminante pour le calendrier de l'opération.
Étape 5 – Décision : l'autorité peut autoriser l'opération sans condition, l'autoriser sous réserve d'engagements structurels ou comportementaux, ou l'interdire. Les engagements sont négociés avec l'autorité avant la décision formelle. Leur exécution est ensuite contrôlée pendant une durée déterminée par les textes.
Étape 6 – Réalisation de l'opération : la closing ne peut intervenir qu'après l'obtention de l'autorisation, ou à l'expiration du délai sans décision selon les règles applicables. Toute réalisation anticipée constitue un gun-jumping.
Quelles erreurs fréquentes compromettent la sécurisation d'une opération ?
Les erreurs les plus dommageables ne sont pas celles que l'on commet pendant la procédure formelle, mais celles commises en amont – lors de la phase de négociation ou de structuration. Nous observons, dans notre pratique des programmes de conformité, six catégories d'erreurs récurrentes.
1. Omission de vérification des seuils – Les chiffres d'affaires sont calculés au niveau de l'entité juridique cédante, sans intégrer ceux du groupe de contrôle. Or les seuils de notification s'apprécient sur le périmètre consolidé de chaque partie. Cette erreur entraîne soit une absence de notification obligatoire, soit une notification inutile qui mobilise des ressources sans nécessité.
2. Gun-jumping contractuel – Les clauses d'accès aux informations commerciales sensibles, les droits de veto sur les décisions courantes de la cible ou les mécanismes d'intégration anticipée peuvent constituer un exercice anticipé du contrôle, même si l'opération n'est pas encore réalisée. Ces clauses doivent être rédigées avec soin pour rester dans les limites des actes préparatoires admis.
3. Défaut de documentation des accords commerciaux – Un accord de distribution ou de coopération commerciale dépourvu d'analyse concurrentielle préalable expose les parties à un risque d'entente illicite si l'accord affecte les prix, les territoires ou les clients. La documentation d'une analyse d'exemption – par objet ou par effet – est indispensable avant la signature.
4. Partage d'informations commercialement sensibles pendant les diligences – Les échanges d'informations entre concurrents, même dans le cadre d'une due diligence (diligence raisonnable), peuvent constituer une infraction si les informations partagées sont récentes, individualisées et stratégiquement sensibles. La mise en place d'une clean team et d'un protocole d'information est une précaution indispensable.
5. Absence de programme de conformité adapté – Un programme de conformité concurrence désigne l'ensemble des politiques, procédures et formations permettant à l'entreprise de prévenir et de détecter les comportements anticoncurrentiels. Son absence ou son inadaptation à la taille et à l'activité de l'entreprise est relevée par les autorités lors d'une enquête et peut aggraver la sanction.
6. Absence d'anticipation des engagements – Attendre la phase 2 pour réfléchir aux remèdes structurels ou comportementaux potentiels conduit à négocier dans l'urgence. Les entreprises qui anticipent, dès la structuration de l'opération, les éventuelles cessions d'actifs ou restrictions comportementales disposent d'une marge de manœuvre plus importante.
Exemple pratique
Lors d'une opération récente (Bordeaux, printemps 2025), nous avons accompagné une ETI du secteur agroalimentaire dans la mise en place d'un protocole d'information et d'une clean team à l'occasion d'une acquisition entre acteurs partiellement concurrents. La formalisation des échanges admissibles pendant la phase de diligence raisonnable a permis de sécuriser la procédure et d'éviter tout risque d'entente pendant la période d'instruction.
Vous avez engagé une démarche et souhaitez un second regard ?
Si une démarche antérieure a produit un résultat défavorable, un second regard permet d'identifier les leviers restants.
Pour examiner l'application des procédures de droit de la concurrence à votre opération, contactez-nous à contact@vernaylestang.com.
Comment mettre en place un programme de conformité concurrence efficace ?
Un programme de conformité concurrence efficace ne se réduit pas à la rédaction d'une charte éthique. Il suppose une architecture documentaire, une formation des équipes exposées et un dispositif de détection et de remontée des incidents. Les dispositions du Code de commerce et la pratique décisionnelle de l'Autorité de la concurrence française fournissent des repères sur les éléments attendus d'un programme crédible.
Dans notre pratique des programmes de conformité, nous structurons l'intervention autour de quatre piliers.
Le premier pilier est l'évaluation des risques concurrentiels propres à l'entreprise : cartographie des marchés sur lesquels elle est active, identification des contacts avec des concurrents (associations professionnelles, appels d'offres, joint-ventures) et analyse des pratiques commerciales susceptibles de soulever une question de domination.
Le deuxième pilier est la documentation des politiques : politique de prix et de remises, politique d'information lors des due diligences (diligences raisonnables), procédure de validation des accords commerciaux sensibles. Chaque politique doit être validée au regard du droit applicable, puis actualisée lors des évolutions réglementaires.
Le troisième pilier est la formation des fonctions exposées : direction commerciale, achats, direction juridique, mais aussi dirigeants participant à des instances professionnelles. Les formations doivent être documentées, datées et renouvelées à une fréquence adaptée à l'évolution du secteur.
Le quatrième pilier est le dispositif d'alerte et de remontée : une procédure claire permettant à un collaborateur d'identifier et de signaler un comportement suspect, sans risque de représailles. Ce dispositif doit être articulé avec les obligations relatives aux lanceurs d'alerte prévues par la loi.
L'ensemble du programme doit faire l'objet d'une révision périodique et d'un audit de maturité, afin de vérifier que les politiques sont effectivement appliquées et que les risques identifiés à l'origine restent pertinents.
Quelle matrice de décision pour choisir la bonne approche ?
La complexité du droit de la concurrence tient à la diversité des situations qui peuvent en relever. Le tableau ci-dessous, présenté en texte, synthétise les grandes configurations et oriente vers la procédure adaptée.
Situation A – Acquisition d'une participation conférant le contrôle, seuils de chiffre d'affaires atteints
Instrument applicable : notification préalable obligatoire devant l'Autorité de la concurrence ou la Commission européenne selon les seuils.
Séquencement : pré-notification → dossier → instruction phase 1 (délai défini par les textes) → éventuellement phase 2 → décision → closing.
Niveau de risque en l'absence de notification : sanction pour gun-jumping, nullité potentielle de l'opération.
Situation B – Accord de distribution ou de coopération commerciale entre concurrents
Instrument applicable : analyse de compatibilité avec les dispositions du Code de commerce et du droit de l'Union européenne relatives aux ententes ; recherche d'une exemption par objet ou par catégorie.
Séquencement : qualification → analyse des effets → documentation → mise en œuvre.
Niveau de risque sans analyse préalable : risque d'entente illicite, nullité de l'accord, sanction administrative.
Situation C – Échange d'informations entre concurrents dans le cadre d'une diligence raisonnable
Instrument applicable : protocole clean team, accord de confidentialité renforcé, liste limitative des informations échangeables.
Séquencement : qualification des informations → mise en place du protocole → échanges encadrés → audit post-closing.
Niveau de risque sans protocole : infraction potentielle par échange d'informations commercialement sensibles.
Situation D – Comportement unilatéral d'une entreprise en position dominante
Instrument applicable : audit des pratiques tarifaires, de remises et d'exclusivité au regard des dispositions relatives aux abus de position dominante.
Séquencement : cartographie des pratiques → analyse de compatibilité → mise en conformité ou documentation de la justification objective.
Niveau de risque sans audit : enquête de l'autorité, sanction et injonction de mise en conformité.
Check-list opérationnelle : ce qu'il faut préparer avant de lancer une opération
La check-list suivante s'adresse au compliance officer chargé de coordonner la préparation d'une opération. Elle ne se substitue pas à l'analyse juridique, mais permet de s'assurer qu'aucun prérequis n'a été omis avant d'engager les discussions avec l'avocat concurrence.
- Calculer les chiffres d'affaires consolidés de chaque partie à l'opération, au niveau mondial et sur le territoire français, pour vérifier le déclenchement des seuils de notification.
- Identifier la nature du contrôle acquis – exclusif, conjoint ou influence notable – et documenter les droits contractuels attachés à la participation.
- Cartographier les marchés affectés : chevauchements horizontaux, relations verticales, marchés adjacents.
- Préparer le protocole d'information pour les échanges pendant la phase de diligence raisonnable : liste des informations échangeables, composition de la clean team, calendrier des échanges.
- Recenser les accords commerciaux existants susceptibles d'être affectés par l'opération et vérifier leur compatibilité avec les dispositions applicables.
- Documenter le programme de conformité concurrence en vigueur et identifier les lacunes à combler avant la réalisation de l'opération.
Exemple pratique
Lors d'une mission récente (Lyon, automne 2024), nous avons accompagné une société de distribution spécialisée dans la révision complète de son programme de conformité concurrence à l'occasion d'une opération de croissance externe. L'audit préalable a permis d'identifier plusieurs accords commerciaux dont la structure soulevait un risque d'entente, et de les mettre en conformité avant le dépôt du dossier de notification.
Domaines liés
- Audit de conformité pour entreprise – évaluer la maturité du dispositif et identifier les risques concurrentiels
- Check-list pour sécuriser une opération au regard du droit de la concurrence – référentiel opérationnel pour les équipes internes
FAQ – Sécuriser une opération au regard du droit de la concurrence
1. Quand se faire accompagner par un avocat concurrence ?
Le recours à un avocat conformité et concurrence est indiqué dès la phase de structuration de l'opération, avant tout échange d'informations avec la partie adverse et avant la rédaction de la lettre d'intention. Plus l'accompagnement intervient tôt, plus la marge de manœuvre pour corriger la structure ou préparer le dossier de notification est importante. Une intervention tardive – après signature de la lettre d'intention ou après des échanges d'informations non encadrés – ne supprime pas le risque mais réduit les options disponibles.
2. Quelles sont les étapes clés à ne pas manquer ?
Les étapes à ne pas manquer dans la procédure et les étapes d'une opération au regard du droit de la concurrence sont : la qualification préalable de l'opération, le calcul consolidé des chiffres d'affaires pour vérifier les seuils de notification, la mise en place du protocole d'information avant toute diligence raisonnable, le dépôt complet du dossier de notification avant toute réalisation, et la négociation anticipée des engagements si des chevauchements de marchés sont identifiés. L'omission de l'une de ces étapes est la source la plus fréquente de difficulté procédurale.
3. Quelles conséquences en cas d'erreur de procédure ?
Une erreur de procédure en droit de la concurrence peut entraîner trois types de conséquences : une sanction administrative prononcée par l'Autorité de la concurrence pour absence de notification ou gun-jumping, la nullité des actes réalisés en violation d'une interdiction, et l'ouverture d'une procédure contentieuse devant les juridictions compétentes. La jurisprudence constante de la Cour de cassation et du Conseil d'État confirme que ces sanctions s'appliquent indépendamment de l'issue finale de l'opération, y compris si celle-ci aurait été autorisée sans conditions.
4. Comment sécuriser les échanges d'informations pendant une due diligence ?
Sécuriser les échanges d'informations pendant une diligence raisonnable entre concurrents suppose la mise en place d'un protocole clean team : identification des personnes habilitées à recevoir les informations sensibles, liste limitative des données échangeables, accord de confidentialité renforcé et procédure de destruction ou de restitution des informations en cas d'échec de l'opération. Ce protocole doit être formalisé par écrit avant toute communication d'information et validé par l'avocat concurrence des deux parties.
5. Un programme de conformité concurrence est-il obligatoire ?
Aucun texte du Code de commerce n'impose formellement un programme de conformité concurrence à toutes les entreprises. En revanche, son existence et sa qualité constituent un facteur pris en compte par l'Autorité de la concurrence dans l'appréciation des sanctions et dans la détermination des injonctions de mise en conformité. Pour les entreprises actives sur des marchés concentrés ou régulièrement en contact avec des concurrents, sa mise en place relève d'une gestion prudente du risque juridique, recommandée par la pratique des procédures de conformité.
Vernay & Lestang – Avocats d'affaires · Paris
Notre cabinet conseille les dirigeants, les compliance officers et les directions juridiques d'entreprises françaises et étrangères dans la préparation et la sécurisation de leurs opérations au regard du droit de la concurrence. Nous intervenons en amont des opérations de croissance externe, dans la structuration des accords commerciaux sensibles et dans la mise en place de programmes de conformité adaptés à l'activité et à la taille de l'entreprise.
Notre approche repose sur une analyse préalable rigoureuse, un séquencement documenté des étapes et une coordination étroite avec les équipes internes. Les honoraires sont définis après analyse du dossier.
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Avertissement : cette publication a une vocation purement informative et ne constitue pas un conseil juridique. Elle ne saurait se substituer à une analyse adaptée à votre situation. Pour un avis sur votre dossier, écrivez-nous à contact@vernaylestang.com.
Florence Delcourt – Analyste juridique au sein de Vernay & Lestang, Florence Delcourt traite les dossiers de propriété intellectuelle, numérique, données et conformité. Voir son profil. Article publié le 26 février 2026.
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