Sécuriser une opération au regard du droit de la concurrence : méthode et vigilance
Une opération commerciale, une politique tarifaire, un accord de distribution ou une concentration entre entreprises peut, sans analyse préalable, exposer ses protagonistes à des sanctions sévères prononcées par l'Autorité de la concurrence ou par la Commission européenne. Le droit de la concurrence régit l'ensemble de ces situations au titre du Code de commerce et, pour la dimension européenne, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.
Sécuriser une opération au regard du droit de la concurrence désigne la démarche structurée qui permet d'identifier, d'évaluer et de prévenir les risques anticoncurrentiels avant qu'une décision d'entreprise ne produise ses effets. Elle suppose un séquencement rigoureux : qualification juridique de l'opération, analyse des marchés concernés, vérification des obligations procédurales et mise en place ou actualisation du programme de conformité. Sans cette démarche, les risques pesant sur la société – sanctions pécuniaires, nullité des clauses, action en responsabilité – sont réels et souvent sous-estimés.
Ce guide expose, étape par étape, la méthode que nous appliquons au sein de Vernay & Lestang pour accompagner les compliance officers et les directions juridiques dans cette démarche. Les sections suivantes couvrent les prérequis, le séquencement procédural, les points de vigilance et les erreurs fréquentes à éviter.
Pourquoi une démarche de sécurisation s'impose-t-elle avant toute opération sensible ?
La question n'est pas théorique. Toute opération affectant les conditions de concurrence sur un marché – qu'il s'agisse d'un contrat de distribution exclusive, d'un échange d'informations entre concurrents ou d'une prise de contrôle – entre dans le champ du droit de la concurrence applicable en France. L'Autorité de la concurrence, instituée par les dispositions du Code de commerce relatives au contrôle des pratiques anticoncurrentielles, dispose de pouvoirs d'enquête et de sanction étendus. La Commission européenne intervient dès que les effets de l'opération sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres.
Dans notre pratique des programmes de conformité, nous observons que la majorité des risques identifiés en aval auraient pu être traités, voire éliminés, si une analyse avait été conduite en amont. L'entente illicite, l'abus de position dominante et le défaut de notification d'une concentration partagent un point commun : ils résultent souvent d'une décision prise sans que la dimension concurrentielle ait été formellement examinée. Le coût de la réparation – procédure devant l'Autorité, contentieux civil, programme de mise en conformité imposé – est structurellement supérieur au coût d'une analyse préventive.
La sécurisation n'est pas un exercice formel. C'est un arbitrage éclairé : l'entreprise décide en connaissance de cause, documente ses choix et peut, si nécessaire, justifier sa démarche devant une autorité de contrôle.
Votre opération vous semble exposée ?
La procédure décrite ci-dessus vaut pour les situations courantes. Votre dossier suppose l'examen des actes, des délais et de la pratique des autorités compétentes. Une première analyse permet de qualifier le risque avant d'engager les étapes suivantes.
Quels sont les prérequis à réunir avant de lancer la démarche de sécurisation ?
Avant tout séquencement procédural, trois prérequis doivent être réunis : une cartographie de l'opération projetée, une délimitation préliminaire des marchés concernés et un inventaire des obligations procédurales applicables.
La cartographie de l'opération consiste à identifier précisément la nature juridique des actes envisagés. Un accord entre concurrents, une clause de non-concurrence insérée dans un contrat de distribution, un rachat d'actifs ou une prise de participation significative n'appellent pas la même analyse. Cette première qualification conditionne l'ensemble de la démarche.
La délimitation des marchés – marchés de produits et marchés géographiques – est une étape technique que nous conduisons en lien avec les équipes économiques. Elle permet de déterminer si l'entreprise détient une position susceptible d'être qualifiée de dominante, si les parts de marché cumulées des parties atteignent les seuils procéduraux, et si les accords envisagés dépassent les exemptions par catégorie reconnues par le droit de l'Union et par le Code de commerce.
L'inventaire des obligations procédurales couvre deux dimensions. D'une part, les obligations de notification préalable lorsque les seuils de contrôle des concentrations sont atteints – tant au niveau national que devant la Commission européenne. D'autre part, les obligations liées au programme de conformité interne, dont l'existence et le contenu peuvent être pris en compte lors de l'évaluation du comportement de l'entreprise par les autorités.
Étape 1 – Qualification juridique de l'opération
La qualification juridique est la pierre angulaire de toute démarche de sécurisation au regard du droit de la concurrence : elle détermine le régime applicable, les obligations procédurales et le niveau de risque résiduel.
Trois catégories principales structurent l'analyse. Premièrement, les accords horizontaux, conclus entre opérateurs au même niveau de la chaîne de valeur. Deuxièmement, les pratiques verticales, qui concernent les relations entre fournisseurs et distributeurs. Troisièmement, les opérations de concentration, qui recouvrent les fusions, acquisitions et prises de contrôle.
Pour chaque catégorie, le Code de commerce et les textes de droit de l'Union fixent des règles de fond distinctes. Les accords horizontaux – fixation de prix, répartition de marchés, échanges d'informations sensibles – sont en principe prohibés et ne peuvent faire l'objet d'exemption qu'à des conditions strictement définies. Les pratiques verticales bénéficient, sous conditions, d'exemptions par catégorie qui permettent de sécuriser certaines clauses. Les concentrations suivent un régime procédural autonome de notification et d'autorisation.
Nous recommandons, dans notre pratique, de formaliser cette qualification dans un mémorandum interne daté et validé par le juriste responsable du dossier. Ce document constitue, en cas de contrôle ultérieur, la preuve que l'entreprise a procédé à une analyse sérieuse avant d'agir.
Étape 2 – Analyse concurrentielle et délimitation des marchés
Une fois l'opération qualifiée, l'analyse concurrentielle consiste à évaluer l'incidence de l'opération sur la structure des marchés concernés et à vérifier si les conditions d'applicabilité des instruments d'exemption sont réunies.
La délimitation du marché pertinent – marché de produits et marché géographique – est conduite selon la méthode retenue par l'Autorité de la concurrence et par la Commission européenne. Elle s'appuie sur l'analyse de la substituabilité des produits ou services du côté de la demande, puis du côté de l'offre. Cette méthode, issue de la pratique décisionnelle des deux autorités, est documentée dans les lignes directrices applicables.
L'analyse des parts de marché permet ensuite de vérifier si l'entreprise ou les parties à l'accord se situent au-delà des seuils à partir desquels les exemptions par catégorie cessent de s'appliquer. Au-delà de ces seuils, une analyse individualisée s'impose, qui doit démontrer que l'accord génère des gains d'efficacité objectifs, transmet une partie de ces gains aux consommateurs, ne comporte pas de restrictions non indispensables et ne permet pas d'éliminer la concurrence sur une partie substantielle du marché.
Pour les opérations de concentration, l'analyse porte sur l'effet de l'opération sur la concurrence effective dans les marchés concernés. Les autorités examinent notamment les effets horizontaux, les effets verticaux et les effets congloméraux.
Étape 3 – Vérification des obligations procédurales : notification, autorisation, programme de conformité
La vérification des obligations procédurales constitue l'étape la plus opérationnelle de la démarche : c'est à ce stade que les délais, les seuils et les conditions formelles de notification déterminent concrètement le calendrier de l'opération.
Pour les concentrations, le Code de commerce soumet à notification préalable les opérations qui franchissent les seuils de chiffre d'affaires définis par les textes. La notification doit être déposée avant la réalisation de l'opération. L'Autorité de la concurrence dispose d'un délai réglementé pour instruire le dossier, qui peut être prolongé si l'opération soulève des enjeux concurrentiels sérieux. La réalisation avant autorisation expose les parties à des sanctions significatives.
Pour les accords, la démarche consiste à vérifier l'applicabilité des règlements d'exemption par catégorie, à documenter les conditions d'exemption individuelle le cas échéant, et à s'assurer que les clauses les plus sensibles – prix de revente imposés, clauses de non-concurrence, restrictions territoriales absolues – ne figurent pas dans les contrats.
Concernant le programme de conformité, les dispositions du Code de commerce et la pratique décisionnelle de l'Autorité de la concurrence reconnaissent l'existence d'un programme sérieux comme élément susceptible d'être pris en compte lors de la détermination des sanctions. Notre pratique en matière d'abus de position dominante illustre combien l'absence de programme documenté aggrave la situation de l'entreprise lorsqu'une procédure est ouverte.
Vous avez déjà engagé une démarche sans résultat satisfaisant ?
Si une démarche antérieure a produit un résultat défavorable, un second regard permet d'identifier les leviers restants et d'ajuster la stratégie procédurale avant que la situation ne se cristallise.
Étape 4 – Documentation et traçabilité des décisions
La documentation des décisions est un pilier de la sécurisation : en droit de la concurrence, ce qui n'est pas écrit n'existe pas aux yeux d'une autorité de contrôle.
Nous accompagnons régulièrement des compliance officers dans la structuration de leur documentation. La pratique recommandée consiste à constituer, pour chaque opération ou accord significatif, un dossier comprenant : le mémorandum de qualification juridique, l'analyse des marchés pertinents, les conclusions sur l'applicabilité des exemptions, les comptes rendus des réunions clés et les versions successives des contrats ou accords.
Cette traçabilité remplit deux fonctions. D'abord, elle organise la mémoire de l'entreprise et permet à un nouveau juriste ou à un conseil externe de comprendre rapidement le raisonnement suivi. Ensuite, elle constitue, en cas de procédure devant l'Autorité de la concurrence ou de contentieux civil, la démonstration que l'entreprise a agi de bonne foi et avec diligence.
La tenue à jour du programme de conformité – procédures internes, formations des équipes commerciales, mécanismes d'alerte – s'inscrit dans la même logique. Un programme qui n'est pas mis à jour perd une grande partie de sa valeur probatoire. Nous observons, dans les dossiers que nous traitons, que les programmes les plus efficaces sont ceux qui sont testés régulièrement et adaptés aux évolutions de la pratique décisionnelle des autorités.
La consultation de notre guide sur les erreurs à éviter dans ce type de démarche peut compléter utilement cette étape de documentation.
Quelles sont les erreurs fréquentes et comment les prévenir ?
Les erreurs les plus fréquentes ne sont pas les plus spectaculaires. Elles résultent rarement d'une décision délibérée de contourner les règles ; elles tiennent plutôt à des lacunes dans le processus d'analyse ou à une mauvaise séquence dans la mise en œuvre de l'opération.
La première erreur est la confusion entre licence et autorisation. Un accord qui respecte formellement le règlement d'exemption par catégorie n'est pas pour autant immunisé contre toute analyse si les conditions d'exemption ne sont pas réellement remplies. Nous recommandons de vérifier, clause par clause, que les conditions substantielles sont satisfaites et non seulement que les seuils de part de marché sont formellement respectés.
La deuxième erreur concerne le calendrier des concentrations. La réalisation d'une opération avant l'obtention de l'autorisation de l'Autorité de la concurrence expose les parties à une sanction pour gun jumping, indépendamment du fond de l'opération. Ce risque est souvent sous-estimé dans les opérations conduit à rythme soutenu, notamment lors de procédures de cession d'actifs ou de rapprochements présentés comme urgents.
La troisième erreur tient à la rédaction des clauses de non-concurrence. Certaines clauses, insérées dans des contrats de distribution ou des accords de cession, dépassent en durée ou en portée ce que les textes autorisent. Leur nullité est alors acquise de plein droit, et elle peut emporter la nullité de clauses connexes, voire de l'accord dans son ensemble.
Enfin, la quatrième erreur – et peut-être la plus coûteuse – est l'absence de formation des équipes commerciales. Les pratiques anticoncurrentielles les plus fréquemment sanctionnées en France résultent de comportements adoptés par des commerciaux qui ignoraient les règles applicables lors de réunions professionnelles, d'échanges d'informations ou de discussions sur les prix.
Matrice de décision et check-list opérationnelle
La démarche de sécurisation au regard du droit de la concurrence peut être résumée en une matrice de décision, avant de détailler la check-list des documents à préparer.
Situation A – Accord entre entreprises concurrentes : instrument applicable, règles sur les ententes et les exemptions individuelles ou par catégorie du Code de commerce et du droit de l'Union ; délai, qualitatif selon la complexité de l'analyse ; niveau de risque élevé en l'absence de documentation ; action prioritaire, analyse des marchés et rédaction d'un mémorandum de qualification.
Situation B – Accord vertical (distribution, fourniture exclusive) : instrument applicable, règlement d'exemption verticale et lignes directrices correspondantes ; délai, analyse initiale en quelques semaines selon les marchés ; niveau de risque modéré si les clauses noires sont absentes et si les seuils de part de marché sont respectés ; action prioritaire, vérification clause par clause et documentation des conditions d'exemption.
Situation C – Opération de concentration : instrument applicable, régime de contrôle des concentrations du Code de commerce et, le cas échéant, du règlement européen sur les concentrations ; délai, déterminé par les textes selon la phase d'instruction ; niveau de risque très élevé en cas de réalisation avant autorisation ; action prioritaire, vérification des seuils de notification, dépôt préalable et attente de l'autorisation.
Check-list « ce qu'il faut préparer » :
- Mémorandum de qualification juridique de l'opération, daté et signé par le juriste responsable.
- Analyse délimitant les marchés pertinents (produits et géographie) et évaluant les parts de marché des parties.
- Vérification de l'applicabilité des exemptions par catégorie et, le cas échéant, des conditions d'exemption individuelle.
- Dossier de notification à l'Autorité de la concurrence si les seuils de concentration sont franchis.
- Programme de conformité à jour, incluant procédures internes, formations des équipes et mécanismes d'alerte.
Illustration A – Accord de distribution, région Grand Est, printemps 2025
Nous avons accompagné une PME industrielle dans la révision complète de son réseau de distribution sélective. La mission a conduit à identifier plusieurs clauses susceptibles de caractériser des restrictions verticales prohibées. Après restructuration des contrats et formation des équipes commerciales, l'entreprise a pu finaliser son réseau dans un cadre documenté conforme aux règles applicables.
Illustration B – Préparation d'un dossier de notification, région Île-de-France, automne 2025
Lors d'une opération de rapprochement entre deux acteurs d'un marché de services B2B, nous avons pris en charge la qualification des seuils de notification, la délimitation des marchés pertinents et la constitution du dossier déposé auprès de l'Autorité de la concurrence. Le calendrier de l'opération a pu être respecté grâce à l'anticipation de la phase d'instruction.
Domaines liés
- Abus de position dominante – analyse et prévention des pratiques unilatérales anticoncurrentielles
- Erreurs à éviter en droit de la concurrence – les pièges procéduraux et rédactionnels les plus fréquents
- Procédure amiable et procédure collective – avantages, risques et critères de choix comparés
1. Quels sont les prérequis avant de sécuriser une opération au regard du droit de la concurrence ?
Trois prérequis s'imposent avant d'engager la démarche : une cartographie précise de l'opération projetée, une délimitation préliminaire des marchés pertinents (produits et géographie) et un inventaire des obligations procédurales découlant des dispositions du Code de commerce et, le cas échéant, du droit de l'Union. Sans ces éléments, l'analyse de fond ne peut être conduite dans des conditions fiables.
2. Sécuriser une opération au regard du droit de la concurrence : comment procéder en pratique ?
La démarche se structure en quatre étapes séquencées : qualification juridique de l'opération, analyse concurrentielle et délimitation des marchés, vérification des obligations procédurales (notification, exemptions, programme de conformité) et documentation des décisions. Chaque étape doit être formalisée dans un mémorandum ou un dossier tracé, qui constitue la preuve de la diligence raisonnable de l'entreprise en cas de contrôle ultérieur par l'Autorité de la concurrence.
3. Quelles conséquences en cas d'erreur de procédure ?
Une erreur de procédure en droit de la concurrence peut produire des effets sévères : nullité des clauses concernées, voire de l'accord dans son ensemble, sanctions pécuniaires prononcées par l'Autorité de la concurrence au titre des dispositions du Code de commerce, et risque d'action en responsabilité civile de la part des tiers affectés. La réalisation d'une concentration avant autorisation expose en outre à une sanction spécifique pour non-respect de l'obligation de standstill.
4. Le programme de conformité suffit-il à exonérer l'entreprise de toute responsabilité ?
Un programme de conformité, même sérieux et documenté, n'exonère pas l'entreprise de responsabilité si des pratiques anticoncurrentielles sont constatées. Il constitue toutefois un élément que les autorités prennent en compte lors de la détermination des sanctions, à condition qu'il soit réel, effectivement mis en œuvre et régulièrement actualisé. Un programme purement formel, non testé et non adapté à la réalité des marchés de l'entreprise, n'atteint pas cet objectif.
5. Faut-il distinguer le niveau national et le niveau européen dans la démarche de sécurisation ?
La distinction entre compétence nationale et compétence européenne est déterminante. L'Autorité de la concurrence est compétente pour les pratiques et les concentrations dont les effets se situent principalement sur le territoire français, tandis que la Commission européenne intervient lorsque l'opération remplit les critères de dimension communautaire définis par le règlement européen sur les concentrations. Ces deux niveaux peuvent coexister, et la coordination entre les analyses nationale et européenne fait partie intégrante de la démarche de sécurisation pour les opérations transfrontalières.
Vernay & Lestang – Avocats d'affaires, Paris
Vernay & Lestang conseille les directions juridiques, les compliance officers et les équipes dirigeantes dans la qualification et la sécurisation de leurs opérations au regard du droit de la concurrence. Notre pratique couvre les programmes de conformité, la procédure devant l'Autorité de la concurrence, le contrôle des concentrations et l'analyse des accords verticaux et horizontaux. Les honoraires sont définis après analyse du dossier. Pour examiner l'application du droit de la concurrence à votre opération, contactez-nous à contact@vernaylestang.com.
Avertissement : cette publication a une vocation purement informative et ne constitue pas un conseil juridique. Elle ne saurait se substituer à une analyse adaptée à votre situation. Pour un avis sur votre dossier, écrivez-nous à contact@vernaylestang.com.
Florence Delcourt – Analyste juridique au sein de Vernay & Lestang, Florence Delcourt traite les dossiers de propriété intellectuelle, de numérique, de données et de conformité, dont les programmes de mise en conformité au droit de la concurrence. Voir sa présentation. Article publié le 25 février 2026.
Parlons de votre situation
Pour une première analyse, écrivez-nous à info@vernaylestang.com.
Ce contenu est une information générale et ne constitue pas un conseil juridique. Pour une analyse de votre situation, contactez info@vernaylestang.com.