Choisir entre action en contrefaçon et action en concurrence déloyale : guide de décision
Face à un acte de copie, d'imitation ou de parasitisme, la direction juridique se retrouve devant un choix structurant : agir sur le fondement du droit de la propriété intellectuelle, par une action en contrefaçon, ou mobiliser le droit commun des affaires, par une action en concurrence déloyale. Ce choix conditionne la juridiction compétente, la charge de la preuve, la prescription applicable et, en définitive, la solidité de la stratégie contentieuse.
En février 2026, la question reste d'une acuité particulière pour les équipes direction et DSI qui gèrent un portefeuille d'actifs immatériels : une marque déposée, un logiciel développé en interne, une base de données ou un savoir-faire confidentiel. Chaque catégorie d'actif appelle un fondement distinct. Ce guide présente les critères objectifs qui permettent d'arbitrer entre les deux voies, les avantages et les risques de chacune, puis une recommandation conditionnelle adaptée à votre situation.
Nous abordons successivement : le cadre juridique de chaque option ; les critères de décision ; les avantages et risques respectifs ; la matrice de décision en texte ; les questions les plus fréquentes posées par nos clients.
Qu'est-ce que l'action en contrefaçon et sur quel fondement repose-t-elle ?
L'action en contrefaçon désigne le recours judiciaire ouvert au titulaire d'un droit de propriété intellectuelle – marque, brevet, droit d'auteur, dessin ou modèle – lorsqu'un tiers exploite ce droit sans autorisation, au titre des dispositions du Code de la propriété intellectuelle. Elle suppose l'existence d'un droit privatif antérieur, valide et opposable : une marque régulièrement déposée auprès de l'Institut national de la propriété industrielle (INPI), un brevet dûment enregistré, une création originale protégée par le droit d'auteur dès sa réalisation, ou un dessin et modèle enregistré.
Dans notre pratique de la protection des actifs immatériels, nous observons que le fondement de la contrefaçon offre un avantage immédiat : dès lors que le titulaire établit la validité de son droit et l'acte d'atteinte, la faute du contrefacteur est présumée dans certains régimes. Le régime probatoire est ainsi allégé par rapport au droit commun. La juridiction compétente est le tribunal judiciaire spécialisé en propriété intellectuelle – à Paris, le Tribunal judiciaire de Paris concentre la compétence pour plusieurs catégories de droits.
La prescription de l'action en contrefaçon est encadrée par les dispositions du Code de la propriété intellectuelle, qui fixent un délai spécifique courant à compter du jour où le titulaire a eu connaissance des faits incriminés. Ce délai diffère selon la nature du droit en cause – droit d'auteur, marque ou brevet – et doit être vérifié avec soin dès l'identification des actes litigieux. Le recours à la saisie-contrefaçon, mesure probatoire spécifique et puissante, est réservé à cette voie.
Un point d'attention pour les directions informatiques : un logiciel développé en interne est protégé par le droit d'auteur, sans aucune formalité de dépôt, dès lors qu'il présente un caractère original. La protection naît de la création elle-même. En revanche, une base de données peut bénéficier d'une protection au titre du droit sui generis du producteur de bases de données, distincte du droit d'auteur classique, et toujours sous l'ombrelle du Code de la propriété intellectuelle.
Qu'est-ce que l'action en concurrence déloyale et quand s'y tourner ?
L'action en concurrence déloyale correspond au recours fondé sur les articles du Code civil relatifs à la responsabilité civile délictuelle – engageant la responsabilité de celui qui, par un comportement fautif, cause un préjudice à un concurrent dans l'exercice de la compétition économique. Elle ne requiert aucun droit privatif préalable. Elle sanctionne des comportements tels que le dénigrement, la désorganisation d'une entreprise, le parasitisme ou l'imitation créant une confusion dans l'esprit de la clientèle.
Nous accompagnons régulièrement des ETI et des entreprises en croissance qui ont subi une copie systématique de leur offre ou de leur présentation commerciale sans que l'un de leurs actifs soit formellement protégé. Dans ces situations, l'action en concurrence déloyale est la seule voie ouverte. Elle est également utilisée en complément d'une action en contrefaçon, pour couvrir les actes qui ne constituent pas stricto sensu une atteinte au droit privatif mais révèlent une stratégie déloyale d'ensemble.
La compétence est ici celle du tribunal de commerce, sauf exception, et la prescription est la prescription de droit commun en matière délictuelle telle qu'elle résulte du Code civil. Le demandeur doit prouver trois éléments cumulatifs : une faute, un préjudice distinct et un lien de causalité. C'est sur ce terrain probatoire que l'action en concurrence déloyale est plus exigeante que l'action en contrefaçon : la faute n'est jamais présumée, et le préjudice doit être démontré de manière autonome.
Le parasitisme – variante de la concurrence déloyale – sanctionne l'exploitation, par un concurrent ou par un tiers hors rapport concurrentiel direct, des investissements, du savoir-faire ou des efforts d'une entreprise, sans contrepartie ni autorisation. La jurisprudence constante de la Cour de cassation en matière commerciale reconnaît cette catégorie et en précise les contours, notamment l'exigence d'un rapport de valeur économique clairement identifié.
Vous gérez un portefeuille d'actifs immatériels et une atteinte vient d'être identifiée ?
La procédure décrite ci-dessus vaut pour les situations courantes. Votre dossier suppose l'examen des actifs concernés, des actes litigieux et des délais de prescription applicables à votre situation.
Pour une analyse de votre situation au regard du choix entre action en contrefaçon et action en concurrence déloyale, écrivez-nous à contact@vernaylestang.com.
Quels critères objectifs permettent de choisir entre les deux actions ?
Le premier critère de décision est l'existence d'un droit privatif valide et opposable : si ce droit existe, la voie de la contrefaçon est disponible et généralement préférable ; s'il est absent ou contestable, la concurrence déloyale peut être la seule option.
Cinq critères structurent l'arbitrage :
- Existence d'un droit privatif enregistré ou né de la création – Le dépôt de marque, le brevet, le droit d'auteur sur un logiciel ou le droit sui generis sur une base de données ouvrent la voie de la contrefaçon. Leur absence ou leur nullité potentielle la ferme.
- Caractère de l'atteinte – Une reproduction ou imitation quasi-servile pointe vers la contrefaçon. Des actes de désorganisation, de dénigrement ou de captation d'investissements sans droit distinct relèvent de la concurrence déloyale.
- Identité du défendeur et rapport de concurrence – L'action en concurrence déloyale au sens strict exige un rapport de concurrence entre les parties. Le parasitisme, en revanche, peut être invoqué hors rapport de concurrence direct.
- Charge de la preuve et régime probatoire – En contrefaçon, la preuve porte sur la validité du droit et l'acte d'atteinte ; la faute est parfois présumée. En concurrence déloyale, faute, préjudice et lien de causalité doivent être démontrés cumulativement.
- Urgence et mesures conservatoires – La saisie-contrefaçon est une mesure probatoire propre au régime de la propriété intellectuelle, particulièrement efficace pour établir la preuve avant toute modification par le défendeur. Elle n'est pas disponible sur le seul fondement de la concurrence déloyale.
Le comparatif avantages/risques des deux actions approfondit chaque critère avec des scénarios pratiques.
Quels sont les avantages et les risques de chaque voie ?
L'action en contrefaçon offre un arsenal procédural plus riche – saisie-contrefaçon, injonction provisoire, dommages-intérêts calculés notamment sur le manque à gagner ou les redevances que le titulaire aurait perçues – mais elle expose à un risque de nullité du droit privatif si le défendeur en demande l'annulation reconventionnelle. Une marque insuffisamment distincte, un brevet dont la nouveauté est contestable ou un droit d'auteur sur une création peu originale peuvent fragiliser toute la stratégie.
Dans notre pratique contentieuse, nous observons que les défendeurs en contrefaçon soulèvent systématiquement la nullité des droits invoqués dès lors qu'ils en perçoivent la fragilité. Une analyse préalable de la validité des droits est donc indissociable de toute décision d'agir en contrefaçon.
L'action en concurrence déloyale présente une charge probatoire plus lourde – la faute n'est jamais présumée – mais elle évite l'écueil de la nullité reconventionnelle puisqu'elle ne repose sur aucun droit privatif à attaquer. Elle permet de couvrir des comportements que la contrefaçon seule ne sanctionnerait pas : la copie de la charte graphique sans dépôt de marque, la reprise d'une méthode commerciale propriétaire, le débauchage massif de personnels clés combiné à la captation de clientèle.
Un risque propre à la concurrence déloyale réside dans la difficulté à évaluer et à établir le préjudice économique distinct, surtout lorsque les parts de marché perdues ne sont pas documentées. Les directions financières doivent anticiper cet impératif probatoire : tableaux de bord commerciaux, données d'audience, indicateurs de performance avant et après les actes litigieux constituent des pièces maîtresses.
Les deux actions peuvent être cumulées : la jurisprudence constante de la Cour de cassation admet leur jonction dès lors que les fondements sont distincts et que le préjudice allégué au titre de la concurrence déloyale ne se confond pas avec celui déjà réparé par la condamnation pour contrefaçon. Cette combinaison est souvent la stratégie la plus efficace.
Illustration – ETI spécialisée dans les logiciels industriels (Île-de-France, printemps 2025)
Nous avons accompagné une ETI dont un concurrent avait repris intégralement l'architecture fonctionnelle de son logiciel de supervision, sans accéder au code source mais en reproduisant fidèlement les interfaces et la logique métier. L'action en concurrence déloyale pour parasitisme, combinée à une action en contrefaçon du droit d'auteur sur les éléments graphiques originaux, a permis de couvrir l'ensemble des comportements litigieux. La stratégie double fondement a rendu la défense du concurrent particulièrement complexe.
Une démarche antérieure n'a pas abouti ou un premier conseil vous a orienté dans une direction qui semble inadaptée ?
Si une démarche antérieure a produit un résultat défavorable, un second regard permet d'identifier les leviers restants – notamment l'articulation des deux fondements ou la révision de la stratégie probatoire.
Pour examiner l'application du droit de la propriété intellectuelle ou du droit de la concurrence déloyale à votre opération, contactez-nous à contact@vernaylestang.com.
Comment arbitrer en fonction de votre situation concrète ?
La recommandation dépend de la nature de vos actifs, de la solidité de vos droits et du comportement que vous entendez sanctionner. Aucune voie n'est universellement supérieure.
Matrice de décision :
Situation A – Vous disposez d'une marque enregistrée et un concurrent utilise un signe identique ou similaire pour des produits/services identiques ou similaires.
Instrument adapté : action en contrefaçon de marque.
Atout principal : saisie-contrefaçon disponible, faute présumée en cas d'atteinte établie.
Point de vigilance : vérifier la distinctivité de la marque et l'absence de déchéance pour non-usage avant d'agir.
Situation B – Votre savoir-faire, votre méthode commerciale ou votre investissement promotionnel est copié, sans que vous disposiez d'un droit privatif enregistré sur ces éléments.
Instrument adapté : action en concurrence déloyale (parasitisme).
Atout principal : pas de droit privatif à défendre, ni à attaquer.
Point de vigilance : documenter précisément le préjudice économique distinct et le lien de causalité.
Situation C – Un logiciel développé en interne est repris sans autorisation dans un produit concurrent.
Instrument adapté : action en contrefaçon du droit d'auteur sur le logiciel, complétée si nécessaire par une action en concurrence déloyale pour les actes périphériques.
Atout principal : le droit d'auteur naît sans formalité dès la création originale.
Point de vigilance : établir l'originalité du logiciel et la titularité des droits, notamment lorsqu'il a été développé par des salariés ou des prestataires.
Situation D – Votre base de données clients ou produits est reproduite ou extraite massivement par un concurrent.
Instrument adapté : action en contrefaçon au titre du droit sui generis du producteur de bases de données, sous réserve d'un investissement substantiel démontré dans la constitution ou la vérification de la base, en lien avec les dispositions du Code de la propriété intellectuelle et le cadre du règlement général sur la protection des données (RGPD).
Point de vigilance : la protection sui generis est distincte des obligations RGPD ; les deux régimes coexistent sans se confondre.
Check-list « ce qu'il faut préparer avant d'agir » :
- Inventorier les droits privatifs existants et vérifier leur validité (titularité, enregistrement, absence de déchéance ou de nullité potentielle).
- Collecter les preuves des actes litigieux sous forme certifiée (constat d'huissier, captures datées, achats-tests documentés).
- Identifier et dater les actes incriminés pour évaluer les délais de prescription applicables à chaque fondement.
- Documenter le préjudice économique : données commerciales avant/après, manque à gagner, investissements affectés.
- Évaluer si les fondements contrefaçon et concurrence déloyale peuvent être cumulés et si cette combinaison est stratégiquement pertinente.
Quelles idées reçues freinent les décisions de direction ?
Plusieurs présupposés erronés conduisent des dirigeants ou des DSI à différer une action pourtant légitime ou, à l'inverse, à engager une procédure sur un fondement inadapté.
Première idée reçue : « sans dépôt de marque, on ne peut rien faire. » C'est inexact. Le droit d'auteur protège sans formalité toute création originale. Le droit sui generis protège les bases de données à partir d'un investissement substantiel. L'action en concurrence déloyale couvre les comportements parasitaires sans exiger de droit enregistré. Le dossier sur le cadre juridique des opérations illustre plus largement comment l'anticipation juridique modifie la capacité d'action.
Deuxième idée reçue : « l'action en contrefaçon est toujours plus rapide et plus efficace. » En réalité, lorsque le droit privatif est fragile ou contestable, l'action en contrefaçon expose à une demande reconventionnelle en nullité. Un adversaire bien conseillé attaquera systématiquement la validité du titre. Une stratégie fondée sur la concurrence déloyale, plus robuste sur ce point, peut alors s'avérer plus efficiente.
Troisième idée reçue : « les deux actions sont toujours cumulables sans condition. » Le cumul est admis par la jurisprudence constante, mais il exige que le préjudice allégué au titre de la concurrence déloyale soit distinct de celui réparé au titre de la contrefaçon. Sans cette distinction, le juge écartera l'un des fondements. Nous accompagnons régulièrement des équipes juridiques dans la formulation précise de ces préjudices distincts, étape indispensable à la réussite du cumul.
Domaines liés
- Défense en contrefaçon de marque – Stratégie, saisie-contrefaçon et représentation devant le Tribunal judiciaire spécialisé.
- Avantages et risques des deux actions – Analyse approfondie des régimes probatoires et des enjeux procéduraux.
FAQ – Action en contrefaçon ou action en concurrence déloyale : questions fréquentes
1. Quelle est la différence entre action en contrefaçon et action en concurrence déloyale ?
L'action en contrefaçon sanctionne l'atteinte à un droit de propriété intellectuelle préexistant et valide – marque, brevet, droit d'auteur, dessin ou modèle – sur le fondement du Code de la propriété intellectuelle, tandis que l'action en concurrence déloyale sanctionne un comportement fautif dans l'exercice de la concurrence commerciale, sur le fondement des dispositions du Code civil relatives à la responsabilité délictuelle, sans exiger de droit privatif. La première bénéficie d'un régime probatoire plus favorable pour le titulaire ; la seconde exige la preuve cumulative de la faute, du préjudice et du lien de causalité.
2. Comment choisir entre action en contrefaçon et action en concurrence déloyale ?
Le choix entre action en contrefaçon et action en concurrence déloyale repose principalement sur l'existence et la solidité d'un droit privatif : si vous êtes titulaire d'une marque enregistrée, d'un brevet ou d'un droit d'auteur valide sur l'actif atteint, la voie de la contrefaçon est en principe disponible et offre des outils probatoires spécifiques comme la saisie-contrefaçon ; en l'absence de droit privatif enregistré ou lorsque ce droit est contestable, l'action en concurrence déloyale constitue le fondement alternatif ou complémentaire, à condition de documenter précisément le préjudice économique distinct.
3. Quelle option privilégier pour une entreprise en croissance ?
Pour une entreprise en croissance dont le portefeuille de propriété intellectuelle est en cours de constitution, la priorité est double : d'une part, engager sans délai les procédures de dépôt de marque et de protection des actifs immatériels pour sécuriser la voie de la contrefaçon sur les actifs clés ; d'autre part, documenter dès aujourd'hui les investissements, la notoriété et les actifs non enregistrés pour préparer une action en concurrence déloyale en cas de parasitisme, voie ouverte sans formalité préalable.
4. Le cumul des deux actions est-il toujours admis par les juridictions françaises ?
Le cumul de l'action en contrefaçon et de l'action en concurrence déloyale est admis par la jurisprudence constante de la Cour de cassation à la condition que les préjudices invoqués soient distincts : le préjudice allégué au titre de la concurrence déloyale ne doit pas se confondre avec celui déjà réparé par la condamnation pour contrefaçon, sous peine de voir l'un des chefs de demande écarté par le juge.
5. La protection des données personnelles (RGPD) entre-t-elle en jeu dans ces actions ?
Le RGPD et la loi Informatique et Libertés n'interviennent pas directement comme fondement d'une action en contrefaçon ou en concurrence déloyale, mais ils sont pertinents lorsque l'actif litigieux est une base de données contenant des données personnelles : la violation du droit sui generis du producteur de bases de données et le traitement irrégulier de données personnelles constituent deux infractions distinctes susceptibles d'être invoquées simultanément, la seconde relevant de la compétence de la CNIL et de la juridiction pénale, la première du tribunal judiciaire spécialisé.
Vernay & Lestang – Avocats d'affaires · Paris
Vernay & Lestang conseille les directions générales, juridiques et informatiques dans la protection de leurs actifs immatériels, le traitement des atteintes et la structuration de leurs portefeuilles de droits. Le cabinet intervient en contentieux de la propriété intellectuelle et en droit de la concurrence déloyale, en coordonnant la stratégie probatoire, la rédaction des actes de procédure et la représentation devant les juridictions compétentes. Nos honoraires sont définis après analyse du dossier.
Pour un premier avis sur votre dossier en matière de contrefaçon ou de concurrence déloyale, adressez-nous un message à contact@vernaylestang.com.
Avertissement : cette publication a une vocation purement informative et ne constitue pas un conseil juridique. Elle ne saurait se substituer à une analyse adaptée à votre situation. Pour un avis sur votre dossier, écrivez-nous à contact@vernaylestang.com.
Florence Delcourt – Analyste juridique au sein de Vernay & Lestang, Florence Delcourt traite les dossiers de propriété intellectuelle, de numérique, de données et de conformité. Voir sa présentation.
Publié le 6 février 2026
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